Sentencia Social Nº 1652/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2015 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 1652 /2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a tres de Septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 885/2015, interpuesto por D. Leoncio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 15 de Enero de 2.015 en Autos núm. 360/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Leoncio sobre Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 15 de Enero de 2.015 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Leoncio , vecino de Linaresw (Jaen) mayor de edad, con D. N.I. n° NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , en Regimen General, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de oficial de limpieza

2º.-Que en el año 2006 sufrió una fractura de colles derecha que degeneró en una necrosis del semilunar grado 2B en muñeca derecha y que hubo de ser intervenida quirúrgicamente mediante la práctica de una artrodesis hueso grande-escafoides en 2007, implantándole el material de osteosíntesis.

3º.-Que cuando el actor el día 22-11-10 se encontraba prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa ISS Facility Services, SA, teniendo cubiertas las contingencias con la Mutua Universal Mugenat, desarrollando labores de limpieza y mantenimiento en la Residencia Hospitalaria San Agustín de Linares sufrió la rotura espontánea del tendón extensores del 2º y 3º dedo de la mano derecha por abrasión continuada con el material de osteosíntesis colocado para el tratamiento de la fractura de escafoides anteriormente sufrida, por lo que fue atendido en el servicio de traumatológico de dicho centro e iniciando con ello baja médica con fecha 23-11-10, por incapacidad temporal derivada de contingencia común .

No conforme el actor con la contingencia de la baja médica inició expediente para la determinacion de contingencia que finalizó con sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucioa con sede en Granada de fecha 15/11/12 por la que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num 3 de Jaen y en la que desestimano la demanda interpuesta por el ahora actor confirma la resolucion dictada por el INSS por la que se declara contingencia comun el periodo de Incapacidad temporal iniciado el 23/11/10.

4º.-Que en fecha 30/11/11 el Medico Inspector de evaluacion de Incapacidades laborales realiza propuesta de incapacidad permanente siendo el disgnostico del actor el siguiente: ruptura de extersores del 2º dedo de la mano derecha (intervenida), secuelas rotura expontanea extensores de mano-muñeca derecha (injerto tendinoso mano derecha.-dudek carpiano), sindrome femoropatelar rodilla derecha más condromatotisis sinovial rodilla derecha; e iniciado expediente de incapacidad permanente en fecha 7/12/11 se emite dictame4n propuesta EVI en el que recogiendo el diagnostico del informe valorador propone al actor afecto de incapacidad permanente en grado de toral derivada de enfermedad comun pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir del 7 de febrero de 2014.

El día 3/01/12 la Dirección provincial del INSS dictó resolución por la que se declara a la actora afecta a grado de invalidez permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de enfermedad común con pensión del 55% de su base reguladora 1.196Ž63 euros.

Que el actor, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló el 17/02/12 reclamación previa y el día 27/03/12 la Dirección Provincial de Jaen del INSS dictó resolución desestimatoria.

5º.-La base reguladora por contingencias comunes asciende a 1.196Ž63 euros mes; por accidente de trabajo 1.567Ž82.euros mes; y por accidente no laboral 1.391Ž84 euros/mes.

6º.-El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: ruptura de extersores del 2º dedo de la mano derecha (intervenida), secuelas rotura expontanea extensores de mano-muñeca derecha (injerto tendinoso mano derecha.-dudek carpiano), sindrome femoropatelar rodilla derecha más condromatotisis sinovial rodilla derecha.

En Exploracion ante el medio evaluador presenta: muñeca y mano derecha amoratada, inflamada y fria, movilidad casi nula en las lateralizaciones y flexoextension, no pinza con 1º , 2º y 3º y casi con el 4º dedos, con el 5º dedo pasiva forzando; no puede puño. Con respecto a la mano izquierda, se le aprecian cicatrices quirúrgicas en dorso mano-muñeca y en zona palmar de muñeca derecha. En consulta no puede coger objetos, no puede abrocharse botones con la mano derecha, mala movilidad de manipulacion con mano derecha (diestro). Rodillas izquierda con movilidad en ultimos grados; rodilla derecha con flexion limitada y crujidos en rodilla, flexion de 5º. Marcha leve claudicante.

Las secuelas provocan al actor limitación para trabajos que requieran fuerza y destreza bimanual y con bipedestacion y deambulacion prolongada y cuclillas.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis, se alza el mismo en suplicación, sin combatir el relato de probados de la misma y solo con motivos de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS comenzando por denunciar infracción por su no aplicación del art. 137.c) LGSS , que estima cometida por cuanto como el mismo sintetiza, contempladas en su conjunto las secuelas que le aquejan, se ha de concluir que las mismas no le permiten la realización de ninguna actividad, por leve sedentaria o complaciente que pudiera ser y efectuarla con la profesionalidad que exige el mercado laboral durante toda la jornada de trabajo.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la infracción denunciada no puede ser apreciada, pues con resultar evidente que el actor a la vista de su patología, resulta claramente imposibilitado para la realización de las principales tareas de su profesión habitual de oficial de limpieza, que además de la bipedestación y deambulación prolongada, entre otras, requiere destreza con ambas manos. Sin embargo, no le impiden como por su parte pretende el demandante, la realización de otras tareas exentas de los requerimientos propios de tal actividad y por tanto tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Pues como por su parte pone de relieve una de las impugnantes, a la patología de sus extremidades inferiores, que se traduce en definitiva en una leve claudicación en la marcha, se añade como principal, la afectante a su mano derecha, que se traduce en resumen como se recoge en el ordinal sexto de los probados no combatido, en una mala movilidad de manipulación con la misma siendo diestro, pero ello no le impide, que las tareas que se refieren como coger objetos o abrocharse los botones, no las pueda realizar con ambas manos, por más que no pueda solo con la derecha.

SEGUNDO.-Acto seguido, denuncia infracción por su no aplicación el art. 72 y 80 LRJS principio iura novit curia y 24 CE cometida por el Juzgador de instancia, al no admitir la ampliación de demanda al efecto de que se valorase la existencia de accidente de trabajo, no solo por la existencia de la ruptura de los tendones de la mano derecha, sino por la influencia decisiva que tiene sobre tal suceso el trabajo del actor y a fin por tanto, de que se valorase la existencia del accidente de trabajo al amparo de lo previsto igualmente en el art. 115. No solo 3 de la LGSS ante la presunción de certeza que implica el acaecimiento de la lesión como se interesó con la demanda, sino igualmente al amparo de lo dispuesto en los apartados c, e, f. y g). Por lo que estima, no se introdujo ningún hecho nuevo ni se alteró la pretensión ejercitada, por lo que no se infringió lo dispuesto en los preceptos de la ley rituaria laboral que se denuncian como infringidos como en tal caso han venido a considerar la jurisprudencia y doctrina constitucional que refiere, al encontrarnos en realidad, ante nuevos argumentos no ante cuestiones o hechos nuevos.

Al respecto, dispone el segundo de los preceptos denunciados como infringidos, que en ningún caso, podrán alegarse (en la demanda), hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas. Y ello tras disponer igualmente, que la demanda entre otros requisitos, habrá de contener, la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos, que según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. Es por tanto con dicha enumeración de hechos, que se delimita de manera objetiva el contenido de la pretensión deducida en la Litis y el objeto del proceso. Con lo que efectivamente, como aduce la recurrente, en la medida en que los hechos sobre los que se sustenta la pretensión objeto de Litis no se han modificado y siguen siendo los mismos, no se habría vulnerado lo dispuesto en el mismo. Viniendo el reproche que efectúa la sentencia de instancia, por más que aluda efectivamente a ambos preceptos ahora denunciados, referido en realidad, a la vista de lo razonado al respecto en sede de fundamentación jurídica de su resolución, a la prohibición contenida en el art. 72 del mismo texto legal en cuanto previene, que en el proceso, no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma. Con lo que desde tal perspectiva, podríamos encontrarnos como aduce la Entidad Gestora en la impugnación de este motivo, ante la pretendida introducción extemporánea por parte de la ahora recurrida, de un concepto jurídico nuevo cual es el de enfermedad profesional, instituto que no se hizo valer ni en las alegaciones del procedimiento administrativo previo ni en la reclamación previa ni tampoco en la demanda.

Por su parte, efectivamente como igualmente aduce el recurrente, la jurisprudencia ha venido pronunciándose por una interpretación flexible del precepto y así en efecto, efectivamente ya en STS 28.6.1994 razonaba que '...La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1.987 ), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'.

En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.

En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .

Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos...'.

Doctrina reiterada entre las más recientes, por SSTS 14.10.2008 y 29.1.2009 entre otras. Pero sucede que en el supuesto de Litis la infracción deviene más aparente que real, en la medida en que aun cuando de manera 'parcial', reconoce el propio recurrente, la sentencia de instancia rechaza cualquier relación entre la lesión y el trabajo. Y todo ello, sin tener en cuenta además, que sobre la naturaleza de la contingencia determinante de la IPT que le ha sido reconocida, se ha producido ya un pronunciamiento firme por esta Sala, respecto de la IT que precedió al mismo.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS continúa denunciando la recurrente como se dijo, lo dispuesto en el art. 115.2.e LGSS art. 222 y 217 LEC así como de las sentencias que cita y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, su profesión habitual era la de oficial de limpieza que por ende implica, la realización de trabajos de índole eminentemente manual, lo que habrá de ser puesto en relación con lo consignado en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, en cuanto a que fue cuando se encontraba desarrollando labores de limpieza y mantenimiento en la Residencia Hospitalaria San Agustín de Linares, cuando sufrió la rotura espontánea del tendón extensores del 2º y 3º dedo de la mano derecha, por abrasión continuada con el material de osteosíntesis colocado para el tratamiento de la fractura de escafoides anteriormente sufrida y lo considerado por esta Sala al resolver recurso de suplicación 1646/2012, que analiza la existencia de un AT estrictu senso, pero no la incidencia que al efecto de determinar la tan repetida abrasión tuvo la realización del trabajo habitual, con lo que quedaría excluida la apreciación de la cosa juzgada, a lo que se añade, la presunción iuris tantum de laboralidad establecida en el art. 115.3 LGSS , determinando la jurisprudencia que la causalidad en tales casos se ve amparada por una presunción que ha de ser desvirtuada por quien se opone a la existencia del accidente, cuando las lesiones se producen, agudizan aparecen o se manifiestan en el lugar de trabajo o como consecuencia del mismo (así STS 27.1.2014 ). No pronunciándose por tanto la meritada sentencia de esta Sala, sobre la incidencia del trabajo en el desarrollo de la lesión, subconcepto este que se ampara en el apartado 115.2.e) que igualmente califica como constitutiva de accidente la enfermedad profesional que tenga relación con la profesión.

Sucede no obstante en primer lugar, que la patología en el supuesto al efecto esgrimido por la recurrente ( STSJ Baleares 14.11.2008 ) aunque también afectante a la extremidad derecha, (artritis de carpo y tendinitis crónica de los extensores de la muñeca derecha), era indudablemente más susceptible de verse influenciada por las actividades propias de la profesión (albañil oficial 1º) que en el supuesto de Litis, de rotura espontánea del tendón extensores del 2º y 3º dedo de la mano derecha por abrasión continuada con el material de osteosíntesis colocado para el tratamiento de la fractura de escafoides anteriormente sufrida, que se ha de producir por tanto con cualquier actividad llevada a cabo con su extremidad derecha y no en exclusiva con las tareas propias de su actividad, como al efecto exige el precepto ahora denunciado como infringido (art. 115.2.e) al disponer, que tendrán igualmente la consideración de accidente, las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (las profesionales), que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

Pero es que en cualquier caso y a mayor abundamiento, como pone de relieve la sentencia de instancia y ambas recurridas en su impugnación, la contingencia ya ha sido valorada en los autos 671/2011 en los cuales se dictó sentencia por esta misma Sala en fecha 17.10.2012 , reconociendo que el proceso de IT iniciado por el ahora recurrente en fecha 23.11.2011 que directamente desemboca en la prestación de incapacidad permanente cuyo grado ahora se debate, derivaba de contingencia común, razonando al respecto ante motivo también de censura jurídica en que se denunciaba infracción del art. 115.2 en general, que '...En el correlativo motivo, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS se aduce en primer lugar la infracción del Art. 115 de la LGSS en concordancia con reiterada doctrina jurisprudencial, aduciéndose para ello que está acreditado su encuadre en el art. 115.2 de la LGSS ya que la rotura espontánea del tendón afectado fue a consecuencia de la abrasión continuada del material de osteosíntesis, o lo que es lo mismo, por el continuo roce del tendón extensor afectado con el material de osteosíntesis, fricción que lógicamente se produce forzando la maniobrabilidad de la mano derecha afectada, cuya movilidad está limitada por la fractura de colles derecha que el actor sufrió en el año 2006 que degeneró en una necrosis del semilunar grado 2B en muñeca derecha y que hubo de ser intervenida quirúrgicamente mediante la práctica de una artrodesis hueso grande-escafoides en 2007, implantándole el material de osteosíntesis, siendo evidente que el forzamiento de la movilidad de la mano derecha, se ejerció al realizarse el trabajo, y más puntualmente cuando el 22 de noviembre de 2010 desarrollaba el trabajo de limpieza de ventanas, tarea esta que, tras haber estado desde las 7 a las 9 horas realizando la limpieza de las calles, le había sido encomendada por el encargado de la empresa, labor que realizó hasta media mañana, momento en que se produjo la lesión, como lo revela la declaración del trabajador y delegado de personal Sr. Horacio efectuada el día del juicio y recogida en el DVD en que se grabó el Acta del mismo. Es pues, según el recurrente la relación trabajo -limpieza de cristales- lo que origina el forzamiento de la movilidad de la articulación de la muñeca derecha, y el consiguiente roce del material de osteosíntesis implantado, sobre el tendón extensor del 2º dedo de la mano derecha, produciendo finalmente, ante el esfuerzo realizado, la agravación de la lesión anterior, con una ruptura actual de dicho tendón, siendo conclusión de ello que no es sólo el material de osteosíntesis el que produce la lesión, sino el desarrollo del trabajo de especialista de limpieza del actor, siendo por lo tanto también de aplicación el apartado 2 f) del Art. 115 de la LGSS , citando en su apoyo diversas Sentencias de esta Sala de Granada en suplicación (de 2 de diciembre de 2003 recaída en el Recurso nº 3702/03, de 18 de julio de 2007 en el Recurso nº 303/07 e igualmente resulta de aplicación la presunción de laboralidad del art. 115.3 de la LGSS , máxime cuando no consta en autos ni ha sido alegado que el actor, tras el alta médica de la lesión sufrida en 21 de noviembre de 2006, haya permanecido en baja laboral ni que necesitase asistencia médica hasta el 22 de noviembre de 2010, fecha en la que durante el tiempo y lugar de trabajo, sufrió la lesión origen de las presentes actuaciones.

Y para el análisis del motivo debe estarse al relato del hecho probado primero, esto es: 'que el pasado 22-11-10 cuando el actor Leoncio , con DNI nº NUM000 , se encontraba prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa ISS Facility Services, SA, teniendo cubiertas las contingencias con la Mutua Universal Mugenat, con la categoría profesional de especialista desarrollando labores de limpieza y mantenimiento en la Residencia Hospitalaria San Agustín de Linares sufrió la rotura espontánea del tendón extensores del 2º y 3º dedo de la mano derecha por abrasión continuada con el material de osteosíntesis colocado para el tratamiento de la fractura de escafoides anteriormente sufrida, por lo que fue atendido en el servicio de traumatológico de dicho centro e iniciando con ello baja médica con fecha 23-11-10, por incapacidad temporal derivada de contingencia común al presentar como diagnostico rotura atraumática de tendón, razón por la que fue intervenido quirúrgicamente con fecha 2-12-10 por extracción del material de osteosíntesis e injerto tendinoso sobre extensores del 2º dedo procedente del palmar menor, siendo dado de alta con fecha 3-12-10, si bien ya con anterioridad en fecha 21-11-06 fue asistido en el servicio de urgencias por caída accidental que le causó la fractura del hueso no especifico de la muñeca derecha y por la que precisó de intervención quirúrgica tratada mediante material de osteosíntesis colocándosele grapas metálicas.', lo que debe verse complementado con las afirmaciones con valor fáctico incluido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia donde se aclara por referencia a las pruebas que en el mismo se indican 'que la rotura fue espontánea debida al roce continuado del tendón con las grapas instaladas años atrás' y que 'el trabajador le dijo que se había cogido la mano, tras realizar sus tareas, pero que no vio nada ya que tan solo se lo comento'.

Así las cosas el motivo no puede prosperar, ya que en dichos hechos probados, no hay rastro de la existencia del accidente del que pudiera derivar la contingencia profesional de la baja en el trabajo que aquí se discute pues en la Sentencia no se considera acreditado que el 22 de noviembre de 2010 se produjera un forzamiento de la movilidad de la mano derecha que produjera la rotura del tendón de los extensores del 2º y 3º dedo de la mano derecha, al incidir sobre el material de osteosíntesis colocado mediante las grapas metálicas para tratar la fractura de escafoides de la muñeca derecha que tuvo al sufrir una caída accidental en el año 2006, pues está demostrado por el contrario que se produjo la rotura espontánea atraumática por la abrasión o roce continuado con dicho material de osteosíntesis, de modo que faltando el acontecimiento traumático, queda destruida la presunción de laboralidad, ni es posible considerar la hipotética agravación de las dolencias del actor con base en el mismo, por lo que tampoco puede aplicarse la doctrina de esta Sala que relaciona el motivo'.

Y continúa razonando referido pronunciamiento en su F. Jdco. Tercero que ' En el correlativo ordinal, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 117 de la LGSS , aduciéndose que si el causante de la patología es el material de osteosíntesis implantado tras la caída sufrida en el año 2006, ha de considerarse la baja iniciada en 23 de noviembre de 2010 como derivada de accidente no laboral, contingencia que como se ha dicho se reclama de forma subsidiaria, citando en su apoyo la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de septiembre de 2000 y la de esta Sala de Granada de 31 de octubre de 2007 recaída en el Recurso nº 971/2007.

Pues bien, lo que caracteriza la noción de accidente no laboral frente a la enfermedad común, no es la lesión que es un elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual el art. 100 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro . Y en el caso de autos la rotura del referido tendón no es debida a una acción violenta de algún agente externo, sino en el continuado y progresivo roce del material de osteosíntesis que llevaba implantado cuatro años, evolución que se ha producido con independencia del hecho inicial externo acontecido en el año 2006, faltando el carácter violento de la acción, por lo que no puede aplicarse la doctrina de suplicación que se cita en el motivo con lo en definitiva es correcta la decisión a que llega la Sentencia, de ratificar como contingencia del proceso de incapacidad temporal la enfermedad común-, y el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado...'.

Con tales precedentes por tanto, siendo como se reconoce idénticos los hechos entonces y ahora enjuiciados y en consecuencia es de añadir, la normativa aplicable esto es, art. 115 LGSS en su integridad (principio irua novit curia), en tal caso el principio de cosa juzgada en su vertiente positiva, ha de surtir plenos efectos en el presente procedimiento, como efectivamente vino a considerar como opone la Mutua recurrida para un caso similar STS 14.4.2005 , que no puede ser soslayado como se pretende, por el hecho de que entonces se interesare al amparo de un apartado diferente del mismo precepto, al encontrarnos como se ha dicho, ante los mismos hechos e idéntica pretensión como razona el Alto Tribunal precisamente, sobre la base también de pronunciamiento de esta Sala, señalando que '...Basta recordar al efecto lo prescrito por el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), relativo a la cosa juzgada material, en especial lo que dispone en su apartado cuarto: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. En el caso de autos concurren los presupuestos exigidos por este precepto, según se razona seguidamente.

En primer lugar, es firme la sentencia recaída en el previo proceso de incapacidad temporal (la dictada el 1 de octubre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada ), según consta como dato fáctico en la sentencia ahora recurrida, concretamente en el fundamento jurídico único 'in fine'.

En segundo lugar, el proceso de incapacidad temporal (objeto del primero de los procedimientos judiciales) y la declaración de incapacidad permanente absoluta (la determinación de cuya contingencia es el objeto de los presentes autos) son consecutivos y se sustentan sobre los mismos hechos y lesiones.

En tercer lugar, ambos procesos tienen por objeto establecer cuál sea la contingencia (enfermedad común o accidente laboral) determinante de las lesiones que motivaron inicialmente el proceso de incapacidad temporal y luego la declaración de incapacidad permanente. Así pues el objeto de uno y otro proceso es el mismo en cuanto a la determinación de la contingencia, aun cuando difieran en cuanto a las prestaciones y situaciones de incapacidad.

En cuarto lugar, las partes en el presente proceso -Mutua Universal Mugenat, don Pedro Francisco , INSS y TGSS- fueron parte también en el proceso que versó sobre la incapacidad temporal, en el que asimismo fue parte el SAS, como ya se indicó. Cierto que según la literalidad del texto transcrito se exige que 'los litigantes de ambos procesos sean los mismos', lo que no sucede por la no presencia del SAS en el actual. Mas tal literalidad rebasa las exigencias del sentido y espíritu de la norma, sentido y espíritu según los cuales lo realmente preciso y necesario es que las partes del segundo proceso (el afectado por la vinculación) hayan sido también parte en el primero (en el que se haya dictado la sentencia cuya vinculación se invoca), tal y como efectivamente sucede en el presente caso. Y ello es así porque los afectados por tal vinculación (sea en sentido favorable, sea en sentido desfavorable a sus intereses) son quienes sean parte en el segundo proceso, los cuales, por tal razón, deberán haber tenido en el primer proceso la oportunidad de hacer valer todas las alegaciones y pruebas necesarias para la defensa de sus intereses.

Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que es de aplicación al caso de autos el art. 222.4 y que, en consecuencia, debe entenderse que, tal y como recoge la sentencia recurrida, la sentencia dictada el 1 de octubre de 2002 , en la que se declara la contingencia común respecto del proceso de incapacidad temporal, es vinculante respecto de la sentencia del presente proceso en cuanto a la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador, que, en consecuencia, es la enfermedad común. Ello hace innecesario el examen del segundo motivo del recurso...'.

Razones que comportan en definitiva y por lo expuesto, teniendo en cuenta igualmente que como acaba concluyendo en su apdo. 2º art 400LEC , a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio, se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste . El fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuestos por D. Leoncio contra la Sentencia dictada el día 15 de Enero de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén , en autos seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.