Sentencia SOCIAL Nº 1652/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1652/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a séis de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 443/16, interpuesto por Dª Emmacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 2 de diciembre de 2015, en Autos núm. 786/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Emma en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda promovida por Doña Emma contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al citada demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO,- La actora Doña Emma con D.N.I. núm. NUM000 mantuvo una relación laboral con la empresa Eurotécnica Galvanización S.A. mediante contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de fecha 1 de diciembre de 2011. Dicha relación laboral finaliza el día 30 de noviembre de 2012

SEGUNDO.- En fecha de 30 de enero de 2012 la actora inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común hasta el 29 de octubre de 2013 en que es dada de alta. Impugnada dicha alta médica, el Juzgado de lo Social número Dos de Granada dicta sentencia de fecha 23 de enero de 2014 , autos 1074/2013 en la que declara correcta el alta emitida. Al tiempo de emitirse el alta médica la actora presentaba fibromialgia y distimia. Si signos inflamatorios articulares, BM con rango de movilidad funcional no limitado, BM 5/5 sin signos clínicos ni neurofisiológicos de afectación neurológica/radicular y presenta rectificación cervical y lumbar y sacro horizontalizado. A nivel anímico clínica afectiva de intensidad moderada.

Solicitada prestación de incapacidad permanente es denegada por Resolución de fecha 13 de mayo de 2014.

TERCERO.- En fecha de 20 de marzo de 2014 la empresa Eurotécnica Galvanización S.A. le hace un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y en fecha de 6 de abril de 2014 se le comunica su baja por no poder cumplir su trabajo como limpiadora.

CUARTO.- Solicitada por la actora la prestación por desempleo la misma es desestimada por Resolución de fecha 24 de abril de 2014 al considerar la entidad gestora que el contrato se concertó en fraude de ley para acceder a la prestación.

QUINTO.- La actora, no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa que es desestimada por Resolución de fecha 3 de julio de 2014. Se interpone demanda el día 8 de agosto de 2014.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Emma, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS fo4rmula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, a fin de que al mismo se añada que la relación laboral a que en el mismo se hace referencia, finalizaba el día 30 de noviembre de 2012 por 'fin de contrato temporal'. Así como del ordinal cuarto de los probados, para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

' Solicitada por la actora la prestación por desempleo la misma es desestimada por Resolución de fecha 24 de abril de 2014 al considerar la entidad gestora que el contrato se concertó en fraude de ley para acceder a la prestación tras un cese voluntario, hecho totalmente incierto, ya que el contrato se extingue con amparo de lo establecido en el Art. 52,a) del Estatuto de los Trabajadores . Folio 81 de los autos. Asimismo cabe decir que la trabajadora ya era conocida por la empresa, era conocedora de su trabajo y aunque la empresa era conocedora, asimismo, de la situación clínica de la trabajadora, la situación laboral de la misma, (no estaba de baja por incapacidad temporal), y por tanto nada le impedía suscribir un nuevo contrato para la empresa con la que ya había suscrito un contrato de trabajo de duración 12 meses y que finalizo por transcurso del tiempo contratado.'

Y las revisiones interesadas como postula por su parte el Servicio demandado en su impugnación no pueden prosperar, la primera por resultar irrelevante, dado que ya se consigna en el ordinal sometido a revisión que el contrato suscrito con fechas 1.12.2011 era temporal a tiempo parcial, por lo que si acto seguido se afirma que finalizó el 30.11.2012 a falta de otras especificación, se considera que lo fue por espiración del tiempo convenido.

Y en cuanto a la revisión del ordinal cuarto que se interesa, además de por contener consideraciones o suposiciones totalmente improcedentes para ser recogidas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, resultando además predeterminantes del fallo. Por cuanto con independencia del error en que se haya podido incurrir por parte de la resolución denegatoria de la prestación de desempleo, de que trae causa la presente litis, en sede de fundamentación jurídica y que en cualquier caso, en cuanto al invocado 'cese voluntario' vendría referido a la primera relación y no a la segunda iniciada el 20.3.2014, ello no empaña en lo esencial, los hechos sobre los que se asienta, cual es que el cese se ha producido en fraude de ley, pues como añade en los Hechos '... la misma empresa para la que ha trabajado un año a tiempo parcial, manifiesta tras 18 días de trabajo a jornada completa, que vd es despedida por ineptitud, falta de adaptación y asistencia al trabajo'. De ahí que acto seguido en sede de Fundamentación jurídica, acabe concluyendo que 'Del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes para presumir que en la contratación realizada sólo se han cumplido los requisitos legales de una manera formal, con la intención de obtener el disfrute indebido de la prestación por desempleo...'.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente en síntesis, que la razón que esgrime el SEPE para denegarle la prestación por desempleo, es que la baja en la empresa el 30.11.2012 se produjo por cese voluntario, que no sitúa al trabajador efectivamente en situación legal de desempleo en virtud del art. 208 ET y que por tanto no puede cobrar la prestación, lo que no es cierto ya que en realidad lo que se produjo fue una finalización de contrato temporal y pro tanto la trabajadora estaba en situación legal de desempleo y podía cobrar la prestación si así lo hubiera solicitado. Por lo que añade, tanto antes estaba en situación legal de desempleo por fin de contrato como ahora, por despido objetivo, por no poder cumplir con su trabajo como limpiadora, por lo que no eludió norma alguna, porque pudo haber obtenido la prestación al terminar su anterior relación laboral, sino que tan solo intentó incorporarse al mercado laboral porque nada le impedía no hacerlo ya que estaba dada de alta médica con anterioridad, si bien luego sus dolencias no le han permitido realizar su trabajo de limpiadora con la garantía y eficacia precisa, pro lo que ha sido cesada por causas objetivas, no estando además tampoco vacío de contenido prestacional el segundo de los contratos quedando perfectamente acreditada la relación laboral.

Pues bien, en resumen visto lo razonado en el motivo precedente y como resume la sentencia de instancia, en el caso que nos ocupa por parte del SPEE se entiende que el contrato celebrado en fecha 20.3.2014 es fraudulento vistas las circunstancias concurrentes en el caso. Y previo a entrar en el examen de las mismas, es de recordar, que el artículo 6.4 del Código Civil establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir; por su parte el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre presunciones judiciales, dispone: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Por último, el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) califica como falta muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social, siendo sancionable con la extinción de la prestación o subsidio y la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y ayuda por fomento de empleo durante un año.

Por su parte esta Sala, respecto a la presunción del fraude y la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, decía en la Sentencia num. 83/2013 de 16 enero (Rec.Núm 2375/2012) ' [... ] Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993- recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994- recurso 137/1994 -, 21-junio-2004- recurso 3143/2003 - y 14- marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000- recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio- 2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995-recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991-recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5- diciembre-1991-recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En definitiva, en la apreciación del fraude de ley se han de analizar por tanto las circunstancias concretas de cada supuesto, acreditación que se puede establecer por la vía de la prueba de presunciones, habiéndose apreciado en supuestos en los que se concierta un contrato temporal con posterioridad al cese voluntario en otro indefinido no existiendo por tanto motivo que justificara su temporalidad; así también, cuando se sustituye un contrato indefinido por otro temporal de menor salario e inferior categoría profesional y/o bien, para el desempeño de funciones que nunca se habían desempeñado; o como cuando el contrato se celebra con una empresa ficticia.

Sentado lo anterior, en el presente caso, como se ha visto, es el contrato indefinido el que viene precedido de un contrato temporal, pero lo cierto es que dicho contrato temporal celebrado por un año de duración del 1.12.2011 al 30.11.2012 solo vio cumplidas sus expectativas en cuanto a la obligación recíporca consecuente de trabajar como limpiadora por parte de la actora ahora recurrente y de recibir dicho trabajo a cambio de una retribución por parte de la empleadora, durante dos meses, ya que el 30.1.2015 inició proceso de IT cuya duración rebasó con creces la de su vigencia, en cuanto que no finalizó hasta el 29.10.2013 casi un año después por tanto. Alta que fue impugnada por la actora y que fue declarada correcta por Sentencia del Juzgado de lo Social dos de esta ciudad de 23.1.2014, todo ello sobre un cuadro patológico de fibromialgia y distimia con clínica afectiva de intensidad moderada, que dio lugar igualmente, a que solicitara prestaciones por incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 13.5.2014, no habiendo solicitado tampoco la recurrente al tiempo de finalizar su contrato temporal el 30.11.2012 prestaciones por desempleo, lo que como resalta la recurrida, hubiera conllevado que todo el período de IT fuera de contrato se le habría dado como consumido en aplicación del art. 222.1de la LGSS.

Y con todos estos precedentes, formaliza contrato con la misma empleadora el 20 de marzo de 2014, poco después por tanto de ser ratificada en sede jurisdiccional el alta médica impugnada y poco antes de serle denegada la Incapacidad permanente, por tiempo indefinido y a jornada completa, no ignorando la empleadora evidentemente la situación física de la recurrente, dado que como se ha dicho, de su relación laboral anterior de carácter temporal, de un año de vigencia tan solo prestó servicios los dos primeros meses iniciando acto seguido proceso de IT que duró casi dos años. Por lo que debe concluirse, con la sentencia de instancia, que este último contrato, no fue celebrado en realidad con la intención de la realización efectiva de servicio por parte de la recurrente vistos los precedentes referidos y sobre todo, lo acontecido con la relación temporal previa, sino de acceder a las prestaciones por desempleo de manera indebida, como en definitiva se le opone en la resolución administrativa de que trae causa la presente litis, en tanto solo se cumplieron los requisitos legales de una manera formal no real y buena prueba de ello es de añadir, que la propia empleadora tan solo 16 días después, la cesa por imposibilidad de realizar su trabajo.

Razones que comportan en consecuencia el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Emma contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 2 de diciembre de 2015, en Autos núm. 786/14, seguidos a su instancia, en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.