Sentencia Social Nº 1652/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3082/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3082/2015

Recursos de Suplicación - 003082/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI

En València, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1652/2016

En el Recursos de Suplicación - 003082/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000969/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Onesimo , asistido por el Letrado D. Emilio Pin Arboledas contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EQUIP CERAM SL asistido por el Letrado D. Carlos Marin Juan y UNION DE MUTUAS, asistido por el Letrado D. Juan Enrique Blasco Pesudo y en los que son recurrentes INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando la demanda promovida por D. Onesimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el trabajador demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad común; y en consecuencia, condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 2.817,61 euros mensuales más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde 18.6.2013, absolviendo a la empresa demandada EQUIP CERAM S.L.,de las pretensiones de la demanda. Se tiene al actor por desistido de su demanda frente a UNION DE MUTUAS MATEPSS Nº267.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Onesimo , nacido el día NUM000 .1971, con D.N.I NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el NUM002 , siendo su profesión habitual, Jefe de Montajes y taller en la empresa demandada EQUIP CERAM S.L., dedicada a suministros cerámicos. El trabajo concreto que efectúa es montaje de estructuras metálicas en el sector azulejero, para ello tiene que soldar las piezas que se construyen en el lugar donde van destinadas. El servicio de prevención Unimat Prevención S.L.U., servicio médico encargado de la vigilancia de la salud de los trabajadores en dicha empresa, efectuaba la revisión de la salud de los trabajadores cada dos años. En Julio de 2012 dicha empresa incluyó la prueba de radiografiado que antes no se había efectuado a los trabajadores de la empresa, y a resultas de la misma declararon al demandante no apto para su puesto de trabajo porque no podía estar en contacto con polvos que tuvieran sílice. La empresa demandada cambió el lugar de prestación de los servicios al demandante, mandándolo al taller, pero igualmente tras los estudios practicados se descubrió que el humo que desprenden las soldaduras contiene sílice.El servicio de prevención Unimat Prevención S.L.U., emitió informe en fecha 26.4.2013 indicando que '..la aptitud laboral del trabajador debe quedar restringida a trabajos definidos como sin riesgo de silicosis. Teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo, en el que según evaluación técnica, se estima la presencia de polvo de sílice, el trabajador es NO APTO para el desempeño del mismo. Debemos recomendar la adaptación del puesto si ello fuera posible o en su defecto el traslado a otro puesto que resulte compatible sin riesgo silicótico..' La empresa demandada procedió a extinguir la relación laboral que le unía con el demandante por ineptitud sobrevenida al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 a) del E.T ., en fecha 6.6.2013. SEGUNDO.- Tramitado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Castellón, expediente administrativo para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica el 13.6.2013 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 19.6.2013 en el sentido de 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'. En dicho dictamen se determina el siguiente cuadro clínico residual: No presenta alteraciones funcionales respiratorias ni precisa tratamientos actualmente. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Declarado no apto por el servicio de prevención de riesgos, habiendo sido declarado apto durante varios años por el mismo S.P y sin haber sido remitido a un servicio de neumología. En las conclusiones del Informe de valoración médica consta: paciente de 41 años, que es declarado no apto por el servicio de prevención por lesiones radiológicas por tuberculosis (agosto 2012). El trabajador ha desempeñado el mismo puesto de trabajo desde el 2007, fecha de la Orden alegada por el servicio de prevención. En la RX que realiza el servicio de prevención, no hay sospecha de neumoconiosis, existiendo lesiones residuales tuberculosas sin alteración funcional. TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 20.6.2013, acordó denegar al demandante la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.137 de la LGSS ..' Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 12.7.2013, que fue desestimada por resolución de 21.8.2013. En fecha 10.9.2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado lo Social. CUARTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 2.817,61 euros mensuales y la fecha de efectos económicos se fija, para en su caso, el 18.6.2013. QUINTO.- El demandante padece las siguientes secuelas: tuberculosis residual, asintomática, en forma de tractos de tipo fibrótico residual en ambos ápices pulmonares, asociados a granulomas pulmonares de diferente tamaño, la mayoría calcificados, asintomático.Presenta limitación para trabajos con exposición a polvo de sílice debido a su predisposición al desarrollo de silicosis por su antecedente de tuberculosis.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante y la demandada Equip Ceram SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) la sentencia de instancia que estimando la pretensión deducida en la demanda, declaró que don Onesimo se encontraba afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual con origen en enfermedad común, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 2.817,61 euros, más los incrementos legales, con efectos desde el 18 de junio de 2013.

SEGUNDO.-1. El recurso se asienta en un motivo único redactado al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, en relación con los artículos 136 , 138 y 124 del mismo texto legal . Se sostiene en síntesis por la Entidad Gestora, que el demandante no se encuentra en la situación protegida prevista en los preceptos citados, pues si bien es cierto que tiene lesiones residuales tuberculosas no hay sospecha de neumoconiosis ni alteraciones funcionales. Se señala, además, que el Sr. Onesimo ha estado casi veinte años en el mismo puesto de trabajo en estado asintomático y que podría seguir prestando servicios en la misma empresa y puesto con el uso de los equipos de protección respiratoria adecuados.

2. Antes de entrar en el examen de los preceptos que se denuncian como infringidos, conviene hacer una breve síntesis de los hechos que quedaron acreditados en el acto del juicio y que no han sido cuestionados en este recurso pues figuran en el expediente administrativo. Así, resultan destacables los siguientes hechos:

a) El Sr. Onesimo comenzó a prestar servicios en la empresa Equip Ceram, S.L. en el año 1996. Esta empresa se dedica a suministros cerámicos y el actor prestaba servicios como Jefe de montajes y taller.

b) En el mes de julio de 2012 el servicio de prevención Unimat y Prevención, S.L.U. encargada de revisar la salud de los trabajadores de la empresa Equip Ceram, S.L. incluyó por primera vez la prueba de radiografiado, y emitió el siguiente informe en relación con el Sr. Onesimo : 'no se observa patrón intersticial o nodular que sugiera neumoconiosis. Hiperinsuflación pulmonar con granulomas calcificados en L.S.D. (compatibles con antecedentes de tuberculosis)'. A raíz de este informe y de que según la evaluación técnica del puesto de trabajo había presencia de polvo de sílice, se recomendaba la adaptación del puesto o el traslado a otro puesto sin riesgo silicótico.

c) En el informe emitido en el mes de noviembre de 2012, fue declarado apto para el puesto de trabajo de 'supervisor de montajes' al no objetivarse exposición a riesgo silicótico.

d) En el mes de abril de 2013 se emitió un nuevo informe por el servicio de prevención que lo declaró no apto para el puesto de trabajo de 'montajes en taller' y se recomendaba la adaptación del puesto de trabajo o el cambio a otro puesto compatible sin riesgo silicótico.

e) Mediante carta de 22 de mayo de 2013 la empresa Equip-Ceram, S.L. comunicó al Sr. Onesimo la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida alegando que 'según los informes aportados por la empresa de prevención de riesgos que tiene contratada esta mercantil, que le impide la realización de trabajos con exposición a polvo de sílice, lo que le imposibilita realizar las funciones de su puesto de trabajo con la eficacia requerida para ello...'

f) Iniciado expediente para la calificación de la incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió dictamen en el que proponía 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral', en base al siguiente cuadro clínico: 'no presenta alteraciones respiratorias ni precisa tratamientos actualmente'.

g) La sentencia que ahora se recurre en suplicación, declara probado -hecho quinto- que el demandante padece 'tuberculosis residual, asintomática, en forma de tractos de tipo fibrótico residual en ambos ápices pulmonares asociados a granulomas pulmonares de diferente tamaño, la mayoría calcificados, asintomático'; y se añade que está limitado 'para trabajos con exposición a polvo de sílice debido a su predisposición al desarrollo de silicosis por sus antecedentes de tuberculosis'.

TERCERO.-1. Una vez expuestos sintéticamente los hechos más relevantes, procede entrar en el examen de las infracciones jurídicas que se denuncia en el escrito de recurso presentado por el INSS.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3. Como se desprende del relato de hechos expuestos en el fundamento jurídico anterior, el Sr. Onesimo no presentareducciones anatómicas o funcionales gravesque leinhabiliten para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Es verdad que a raíz de las pruebas radiográficas que se le practicaron en el año 2012 se comprobó que tenía secuelas de tuberculosis residual, pero también ha quedado constatado que en ningún momento desarrolló síntomas de la enfermedad -se dice que está asintomático- y que el expediente de incapacidad permanente no vino precedido de una incapacidad temporal. La cuestión que se suscita no es la habitual en este tipo de procedimientos, pues como terminamos de señalar el demandante no está enfermo y podría seguir desarrollando su profesión habitual de Jefe de montajes y taller, sino que el problema se origina porque el servicio de prevención externo contratado por la empresa entiende que no debe seguir trabajando en un puesto en el que esté en contacto con el polvo de sílice dado sus antecedentes de tuberculosis, por lo que propone que se adapte su puesto de trabajo o que se le cambie de puesto, habiendo optado la empresa, tras un primer cambio de puesto de trabajo, por la extinción de su contrato por ineptitud sobrevenida.

4. Como ha declarado esta Sala de lo Social en diversas sentencias como las de30 de junio de 2010 ( rs. 3142/200 ), 29 de marzo de 2011 (rs.1285/2010 ), 5 de febrero de 2013 (rs.2317/2012 ) o 14 de octubre de 2014 (rs.935/2014 ), dictadas al resolver supuestos de trabajadores ya jubilados que habían estado expuestos al amianto y que reclamaban el reconocimiento de una incapacidad permanente en base que las dolencias que padecían si bien no les ocasionaban limitación funcional sí que les obligaban a evitar la exposición laboral al amianto,Es conveniente precisar que en relación a los grados de incapacidad permanente debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial de ahí que el traslado de soluciones judiciales tomadas en resoluciones precedentes resulte sumamente complicado. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. (...) Sentado cuanto antecede, consideramos (...) que el diagnóstico de la enfermedad en sus estadios más leves no tiene porqué ocasionar la invalidez permanente para lo que resulta precisa la limitación funcional que impida la realización del trabajo, lo que trasladado al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso, ya que aunque el actor padezca enfermedad profesional, lo que resulta de la afección pleural diagnosticada y deriva de la exposición directa o indirecta a la inhalación de fibras de asbestos por la manipulación de material con contenido de amianto durante la relación laboral que mantuvo con la empresa, no se observa limitación funcional que le pudiera inhabilitar para la realización de las tareas propias de la profesión habitual de carpintero. (...) La enfermedad profesional, que de diagnosticarse exige la adopción de medidas preventivas que separen al enfermo del puesto de trabajo con riesgo, por si sola no permite acceder a una incapacidad permanente que se caracteriza por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral ( art. 136 de la LGSS ), de modo que la incompatibilidad con el ambiente de trabajo, en un concreto puesto, por sensibilidad a sustancias o agentes operantes en el mismo, no permite conceder la prestación porque la profesión habitual (en este caso la de carpintero), puede desarrollarse en otros ambientes o con la adopción de medidas de seguridad que neutralicen el riesgo. Para acceder a la prestación es necesario acreditar la limitación funcional que impide realizar las tareas fundamentales que conforman la profesión ( art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ).

5. El criterio expuesto ha sido confirmado por las SSTS de 25 de marzo de 2015 (rcud.411/2014 ) y 1 de abril de 2015/Pleno (rcud.191/2014), que vinieron a zanjar las discrepancias mantenidas en el seno de la Sala de lo Social de Valencia sobre esta cuestión. Se insiste en la primera de ellas,que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ). Y como hemos visto, en el caso que ahora se enjuicia estas limitaciones funcionales, que son el presupuesto necesario de la incapacidad permanente, no se dan, pues el Sr. Onesimo no ha desarrollado ninguna enfermedad -la tuberculosis es residual- y se encuentra asintomático, de ahí que el servicio de prevención conminara a la empresa a adaptarle el puesto de trabajo o a cambiarle de puesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 15.1 d ) y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Aquí no se esté enjuiciando la actuación empresarial, es decir, si la extinción del contrato de trabajo fue ajustada a derecho, o si se podían haber adoptado medidas preventivas o de protección como las que sugiere el INSS en su escrito de recurso, lo que se está ventilando es si el demandante se encuentra en la situación protegida prevista en los artículos 136 y 137.4 de la LGSS y la respuesta, a la vista de lo expuesto, debe ser negativa, por lo que procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO.- No ha lugar a impooner condena en costas..

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Castellón de fecha 17 de junio de 2015 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda presentada por don Onesimo absolvemos a la Entidad Gestora de la reclamación presentada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3082 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.