Sentencia SOCIAL Nº 1653/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6877/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002205
mmm
Recurso de Suplicación: 6877/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 29 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1653/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinto frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 31 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 880/2017 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN
ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jacinto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverle de todos los pronunciamientos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) La parte demandante nacida el NUM000 /1951 presentó solicitud en reconocimiento de una incapacidad permanente el 17/07/2017 (gran invalidez) cuando ya había cumplido la edad ordinaria de jubilación. (Expediente administrativo, -EA-, No controvertido).

2º) El actor se afilió a la ONCE el 3/10/1994 encontraba con carácter previo a su jubilación afiliado a la ONCE jubilándose el 31/5/2012. (Informe de vida laboral a los folios 109 y 110. No controvertido).

3º) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 2/8/17 por la que no se le reconocía ningún grado de incapacidad porque el actor tenía la edad ordinaria de jubilación a la fecha del hecho causante y era pensionista de jubilación. (EA, folio 70 de autos).

4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución.

(EA, No controvertido).

5º) En caso de estimación de la demanda la base reguladora es de 1.713,91€ el complemento de gran invalidez de 800,80€ y la fecha de efectos con opción por la pensión del 17/04/17. (Conformidad de las partes).

6º) La parte actora padece deficiencia visual severa (agudeza visual igual o inferior a 1/10 con corrección) al menos desde el 4/5/2004. (Documento al folio 44 de autos).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Jacinto , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, lo que debe ser estimado parcialmente pues la edad del actor no se desprende de forma clara y sin conjeturas del documento que cita, debiendo añadir como contenido: 'El actor se afilió a la ONCE el 3/10/1994, tras haber trabajado en distintas empresas, encontrándose con carácter previo....' En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, lo que debe ser estimado parcialmente, pues el párrafo segundo es predeterminante del fallo. De hacerse constar como contenido: ' Tiene un grado de disminución de 85%'.

En tercer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado en la sentencia, lo que debe ser estimado parcialmente pues la edad del actor no se desprende de forma clara y sin conjeturas del documento que cita, debiendo añadir como contenido: '7º) La parte actora aporta carnet de conducir expedido en fecha 25 de abril de 1977 siendo válido hasta el 25 de abril de 1987'.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de lo dispuesto en los arts. 194 , 165.1 y 205.1.a) del RDL 8/2015 y las sentencias que cita.

La recurrente considera que debe aplicarse la excepción a la regla general del hecho causante y tener en cuenta la fecha en que las secuelas quedaron consolidadas - en 2004- en un momento anterior a Ia solicitud de incapacidad o a la emisión del dictamen médico. La entidad gestora invocó la prescripción por haber transcurrido más de 5 años desde la consolidación de la dolencia hasta la fecha de solicitud de la incapacidad, pero se trata de una alegación novedosa y que el art. 72 LRJS prohíbe por producir indefensión. La desestimación podría conllevar una discriminación pues existe el deber de proteger a las personas discapacitadas y con el acceso a la prestación de incapacidad permanente, se ofrece la posibilidad de estar asistido por una tercera persona. Por ello, debe declararse el derecho del actor a ser reconocido en situación de gran invalidez pues el actor padece ceguera y requiere de la asistencia de tercera persona para realizar alguno de los actos esenciales de la vida.

Pues bien, de conformidad con los arts.195.1 , 196.5 , 200.4 del RDL 8/2015 ; RD 1647/1997 art.7; RD 1132/2002 art.10 y 11 en caso de coincidencia de las pensiones de jubilación y incapacidad permanente se prevén diversos supuestos, influyendo también la edad del beneficiario en la fecha del hecho causante : a) Con la edad prevista para la jubilación reuniendo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación : la incompatibilidad o no con la pensión de incapacidad permanente depende de la causa que haya provocado la situación de incapacidad: - no cabe el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes. El beneficiario no puede optar entre la pensión de incapacidad y la de jubilación, debiendo decantarse necesariamente por esta última.

- cabe el acceso a la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales aunque el beneficiario tenga cumplidos los 65 años y pueda causar derecho a la pensión de jubilación (TS 22-9-08, EDJ 197294), incluso aunque sea pensionista de jubilación , después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una incapacidad permanente debido a dicha contingencia (TS 5-11-09, EDJ 283337).

En este caso, el beneficiario puede optar por la pensión que más le convenga. Ahora bien, si realiza la opción por la pensión de incapacidad, no cabe que solicite su revisión, ya que tal posibilidad no existe cuando el beneficiario tenga cumplida la edad ordinaria de jubilación ( LGSS art.200.2 ).

b) Con edad inferior a la establecida para el acceso a la jubilación y con derecho a pensión de jubilación: puede acceder a las pensiones de incapacidad permanente, aunque sea pensionista de jubilación anticipada ( TS 22-3-06 , EDJ 59648; 13-6-07 , EDJ 100978; 21-1-15 , EDJ 17322).

c) Con la edad prevista para la jubilación sin posibilidad de acceder a la pensión de jubilación : se puede reconocer el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando, a pesar de tener cumplida la edad de jubilación, el beneficiario no pueda acceder a la pensión de jubilación.

Esta Sala es conocedora de la Doctrina Jurisprudencial, consolidada por su reiteración que ha declarado que el criterio que atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 EDJ 1999/25797 -, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98 EDJ 1999/44526-, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -recud 2198/93 EDJ 1994/3459 - y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -recud 2799/93 EDJ 1994/3657 -, 22/04/94 - rcud 1554/93 EDJ 1994/3560 -, 20/04/94 - rcud 1780/93 EDJ 1994/3472 -, 21/09/94 - rcud 3670/93 EDJ 1994/8372 -, 24/10/94 - rcud 3127/93 EDJ 1994/9813 -, 19/12/94 - rcud 467/94 EDJ 1994/10273 -, 23/06/95 - rcud 2253/94 EDJ 1995/2957 -, 13/07/95 - rcud 2097/94 EDJ 1995/4629 - y 23/10/95 - rcud 3657/94 EDJ 1995/5564-, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 -rcud 3670/99-, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 (23 /mayo ) EDJ 1991/5445, al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica,'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 -rcud 428/05 EDJ 2006/109962, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05 EDJ 2006/325781-, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen- propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor 'declarativo' y no 'constitutivo' del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente'.

No obstante, esta Sala ha resuelto diversos casos idénticos al de autos, en el sentido de considerar que no es posible acceder a una prestación de incapacidad permanente por contingencia común a quien ya es pensionista de jubilación en el momento de la solicitud (fecha del hecho causante en el caso del actor pues no consta que estuviera en alta o asimilada al alta), y ello con independencia de que las dolencias fueran definitivas y consolidadas con anterioridad pues nada impidió en ese caso que fuera solicitada antes la declaración de incapacidad.

La sentencia del STJCÑA rec. 4914/2017 aplicada por la de instancia y que cita otras anteriores de esta Sala señala que ' En el primero de ellos pone en cuestión el razonamiento de la sentencia recurrida, con denuncia del artículo 193.1 LGSS (' Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación ') y nos recuerda la interpretación que de dicha cuestión realiza el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2008, recurso 4255/2007 , que entiende abonaría la estimación de su pretensión. En un segundo bloque denuncia la infracción el artículo 135 de la LGSS del año 1966 , de aplicación reglamentaria, y citando varias sentencias del Tribunal Supremo sustenta la idea de que quien es totalmente ciego es merecedor de la gran invalidez. En un tercer motivo invoca la infracción de los artículos 197.1.a , 197.4 , y 195.3.b LGSS , así como determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo y sustenta la idea de que la fecha de hecho causante debe ser aquella en la que quedaron perfectamente delimitadas las lesiones que presenta, analizando también cuestiones relativas a la base reguladora.

En la Sala entendemos que no podemos estimar el recurso pues, al margen de cuanto razona la sentencia recurrida, lo cierto es que la causa de denegación que se contiene en el expediente administrativo es totalmente clara y se refiere únicamente a que es de todo punto imposible reconocer la prestación solicitada por prohibición expresa del artículo 195.1, párrafo segundo, de la LGSS cuando establece que ' no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social '. Tan contundente prohibición impide, para un supuesto en el que la pretensión de invalidez no va ligada a una contingencia profesional, el reconocimiento -incluso el estudio de la misma como correctamente hace la Entidad Gestora- de una invalidez permanente para la recurrente habida cuenta de que supera la edad ordinaria de jubilación y es beneficiaria de una prestación de tal carácter. El hecho de que precise de la ayuda de otra persona podrá dar lugar -en su caso- a otro tipo de prestaciones de la ley de Dependencia y sus normas de desarrollo, pero no a la gran invalidez, a causa de la prohibición expuesta.

Un asunto similar ha sido analizado por la sentencia de esta Sala del 22 de mayo de 2017, recurso 1492/2017 , que razona en los siguientes términos: 'A este respecto, el art.195.1 párrafo 2 de la LGSS establece que: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social', resultando que el recurrente ha nacido el día NUM001 de 1.949, ha solicitado la pensión de incapacidad permanente por causas comunes aquí controvertida el día 12 de abril de 2016 cuando ya tenía cumplidos 67 años de edad (en su caso concreto la edad legal de jubilación era de 65 años según establece la disposición transitoria 7ª de la LGSS de 2015 al acreditar 47 años cotizados), estando jubilado anticipadamente desde el día 1 de mayo de 2006, siendo la fecha del hecho causante de su pretendida Gran Invalidez el día en que la pidió al no constar que estuviese de alta o asimilado al alta en la Seguridad Social, y no cualquier otro momento anterior aunque sus lesiones estuvieran consolidadas desde el año 2005 por cuanto no existía ningún impedimento para solicitarla antes de cumplir la edad legal de jubilación, debiendo haber elegido entonces, evidentemente, entre una u otra prestación ( sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014, RCUD 6508/2003 ), al tratarse de lesiones derivadas de causas comunes y no profesionales ya que, además en este caso, desde la fecha de su consolidación en el año 2005 hasta su petición posterior en el año 2016, podría entenderse prescrito su derecho por el transcurso de más de cinco años de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 de la LGSS , aunque esto último no ha sido alegado por el INSS que solamente opuso la superación de la edad de jubilación'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo 22 de marzo de 2006, RCUD 5069/2004 , estudiando precisamente un supuesto diferente al actual en la medida en que se trataba de un prejubilado menor de 65 años, señala respecto al asunto que hoy estudiamos y con total claridad que: 'El párrafo segundo del art. 138-1 de la LGSS (actual 195 LGSS -2015) en su redacción actual dispone: que 'no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley , y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'. Y el apartado 1.a) del citado art. 161 habla de 'haber cumplido sesenta y cinco años de edad'. Así pues, en principio parece claro que el acceso a las pensiones de incapacidad permanente, cuando el interesado cumple los requisitos necesarios para ello, sólo se veda o impide a quienes han cumplido 65 años de edad'.

Criterio que viene manteniendo la Sala de lo Social del Tribunal supremo que tan solo admite la posibilidad de solicitar el reconocimiento de una invalidez a quienes están prejubilados, precisamente por no reunir las dos condiciones que impone la norma del 195.1. No es el caso hoy estudiado y ello implica la desestimación del recurso, en consonancia con la doctrina y jurisprudencia expuesta. ' Ateniéndonos al caso contemplado, partiendo de la declaración de hechos probados firme e inalterada por incombatida, especialmente donde se constate el cuadro de enfermedades y secuelas que sufre el actor desde el año 1.992, y aplicando la Doctrina antes expuesta, la Sala considera que la situación patológica del demandante tenía ya carácter definitivo, irreversible e invalidante con anterioridad a la fecha de emisión de los Dictámenes de los Organos Administrativos calificadores e indudablemente con anterioridad a la fecha de solicitud de la pensión de jubilación (29 de Noviembre de 1.997), reconocida el 2 de Diciembre de 1.997 con efectos de 23 de Octubre de 1.997. Siendo así a los folios 66 y 67 de las actuaciones figura un Informe Médico de Síntesis fechado el 31 de Marzo de 1999, que aparece sin cumplimentar o sin rellenar los diversos antecedentes, datos y conclusiones (juicio diagnóstico y valoración de su contenido), de suerte que de manera directa, clara y evidente, y con valor de hecho probado, se acredita que las afecciones y limitaciones invalidantes estaban ya consolidadas en momento anterior a la solicitud de la pensión de jubilación .

En el caso de autos, el actor, que era pensionista de jubilación desde el 31-05-2012 solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente (gran invalidez) en fecha 17-07-2017, fecha en la que ya había cumplido la edad ordinaria de jubilación pues tenía 66 años ( superior a la prevista en la fecha según la disposición transitoria séptima del RDL 8/2015 ), siendo la fecha del hecho causante de su pretendida Gran Invalidez el día en que la pidió al no constar que estuviese de alta o asimilado al alta en la Seguridad Social, y no cualquier otro momento anterior aunque sus lesiones estuvieran consolidadas desde el año 2004 por cuanto no existía ningún impedimento para solicitarla antes de cumplir la edad legal de jubilación, debiendo haber elegido entonces, evidentemente, entre una u otra prestación ( sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014, RCUD 6508/2003 ), al tratarse de lesiones derivadas de causas comunes y no profesionales, siéndole de aplicación la prohibición del art. 195.1 párrafo 2 de la LGSS , lo que implica que la gestora actuase correctamente.

Ello implica que no podamos declarar al actor afecto del grado de incapacidad que pretende, lo que determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Jacinto contra la sentencia Nº 365/2018 del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 880/2017-CV, de fecha 31 de julio de 2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.