Sentencia SOCIAL Nº 1653/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1653/2020

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2476/2019, interpuesto por Eva contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 12/08/2019, en Autos núm. 65/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia, se dictó Auto de fecha 12/06/2019, en cuya parte dispositiva se establece:

' SE ESTIMA LA OPOSICIÓN DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, desestimando el incidente de no readmisión y declarando extinguida en el día de hoy la relación laboral que vinculaba a Dª. Eva con la misma, sin derecho a cantidad alguna en concepto de indemnización ni salarios de tramitación'

Segundo.-Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el Ldo. D. Oscar Rodríguez Cruz en representación de Eva, dictándose Auto de fecha 12/08/2019 por el que se desestimaba el recurso

Tercero.-Notificado el Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por Eva , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CONSEJERÍA DE SALUD IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén de fecha 4/06/2018, autos nº 115/2018, declarando el cese de la demandante de fecha de efectos 31-01- 2018, como despido improcedente, condenando a la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, a las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, es decir, a extinguir la relación laboral indemnizando 44.597,92€, o bien, readmitir a la trabajadora con las mismas condiciones que tenía antes de aquel despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 65,04€ al día, incluida la prorrata de pagas extras.

2. La indicada sentencia fue confirmada por otra de esta Sala de Granada de fecha 28-03-2019 (Rec 2546/2018), desestimando el recurso formulado por la referida Consejería demandada, deviniendo firme.

3. Por la parte actora se instó la ejecución de sentencia con fecha 23-05-2019, incoándose la ejecutoria nº 65/2019, celebrándose la comparecencia prevista en el art. 280 LJS, el día 12-06-2019.

4. La demandante solicitó la extinción indemnizada de la relación laboral, al no haber optado la empresa demandada, en base a la falta de alta en Seguridad Social, y en el incumplimiento del plazo de tres días. A lo que se opuso la Consejería.

5. Por auto de fecha 12-06-2019, se denegó la pretensión de la demandante-ejecutante, al estimar que había sido la conducta de la demandante la que había impedido la readmisión, debido a buen seguro, a la incomodidad que le supone la readmisión en Linares (Jaén), en cuya parte dispositiva se dispuso: ' Se estima la oposición de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, desestimando el incidente de no readmisión y declarando extinguida en el día de hoy la relación laboral que vinculaba a Dª Eva con la misma, sin derecho a cantidad alguna en concepto de indemnización ni salarios de tramitación.'

6. Contra dicho Auto se formuló recurso de reposición por la ejecutante, el que fue desestimado por Auto de fecha 12-08-2019, confirmando el anterior.

7. Por la ejecutante, contra este último Auto formuló recurso de suplicación sustentado en un motivo único destinado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia por la que 'tras estimar el presente Recurso y cuanto más resultare procedente, revoque la resolución impugnada dictando otra por la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 de la LRJS :

a. Declare extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b. Acuerde se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

c. Condene al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución.

Todo ello con cuanto más resultare procedente en Derecho.'

8. El indicado recurso fue impugnado por la Consejería demandada.

SEGUNDO.- 1. En el único motivo del recurso destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 278 LJS en relación con el artículo 110.3 de dicho texto legal, y el artículo 281 LJS y demás disposiciones concordantes.

En síntesis se alega que la Administración demandada cuando en su escrito de fecha 11-07-2018 opta por la readmisión, sin embargo, no fija el plazo por el que la demandante debía incorporarse a su puesto de trabajo. Por lo tanto sólo se optó. Siendo una sentencia no firme, cabía ser revocada por lo que no procedía su ejecución provisional, siendo inadecuado el requerimiento para la determinación de los salarios de tramitación.

Firme la sentencia de instancia, la Administración debía haberse ajustado a lo previsto en el artículo 278 LJS, por lo que el empresario que haya optado por la readmisión, deberá comunicar por escrito al trabajador dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Dicha obligación fue incumplida por la Administración, al no indicar fecha de reincorporación en aquel escrito y no después.

La administración por escrito de fecha 11-4-2019, recibido por la actora el 17-04-2019, le indica que se ponga en contacto con la Administración para proceder a la incorporación a su puesto de trabajo. Por lo que no se comunicó fecha de incorporación, ni se cumplió con el artículo 278 LJS, invocando a tal efecto la STS 23-07-2008 (Rec 3682/2007).

2. Del presente recurso como de su impugnación queda centrado el debate en el incumplimiento del artículo 278 LJS, y más concretamente en determinar sí la Administración ejecutada cumplió con su obligación de comunicar a la trabajadora ejecutante, dentro del plazo de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, la fecha de su reincorporación en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

3. Las partes están conformes en los siguientes hechos:

* Sentencia dictada en la instancia, declarando despido improcedente de fecha 4-06-2018 aclarada por auto de fecha 20-06-2018.

* El 11-07-2018, la Consejería opta por la readmisión, pero no se indica que se reincorpore a su puesto de trabajo a la demandante.

* Varios requerimientos a la actora para que determine el salario que percibía del SAS a efectos de liquidar salarios de tramitación.

* Sentencia de la Sala de Granada de fecha 28-03-2019 que confirma la de instancia, siendo notificada a la Consejería el 2-04-2019.

* La Consejería 9 días después, es decir, el 11-04-2019 remite comunicación a la actora, para que se ponga en contacto con ellos, al haber optado por la readmisión, si bien, no se indicaba fecha concreta, ni plazo alguno para realizar dicho contacto. Aquella comunicación se dilató por la conducta de la actora, ya que:

- Iº intento notificación correo certificado con acuse de recibo, infructuoso (ausente reparto), el 12-04-2019.

- IIº intento notificación infructuoso (ausente reparto), el 16-04-2019.

- IIIº actora recoge en lista de correos el día 17-04-2019, la comunicación.

* A finales del mes de abril, la actora, se persona en la Delegación de la Consejería, le atiende Sr. Magdalena, y le informa que debe incorporarse inmediatamente en su centro de trabajo, Residencia Mixta de pensionista, sito en Linares (Jaén).

* La actora, no se incorpora a dicha Residencia y es cuando la Consejería mediante comunicación de fecha 16-05-2019 con fecha registro salida del 17-05-2019, le indica a la actora que tiene el plazo de 3 días para incorporarse a su puesto de trabajo, al ya mencionado centro de trabajo de Linares. La notificación de dicha comunicación se dilato:

- Al estar ausente el 21-05-2019.

- Siendo recepcionada el día 24-05-2019.

4. De los datos fácticos expuestos es notorio que la Administración no cumplió en plazo, la notificación de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo dentro de los tres días siguientes como preceptúa el artículo 278 LJS, es por ello, que dicha Administración impugnante admitiendo aquella circunstancia, esgrime que el indicado plazo de los tres días, no es esencial, sino que el trascendente es la opción de la readmisión dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, lo que se cumplió en forma, e invoca a tal efecto la STSJ Asturias de 20-11-2018 y la de Galicia de fecha 20-11-2018.

TERCERO.- 1. Dispone el artículo 278 LJS: 'Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.'

2. La tésis de la Administración impugnante, es conforme a la STS de 19-01-2016 (rcud 2062/2014), la que en su fundamento tercero, punto 2.a) distingue entre el cumplimiento del plazo de los diez días, para optar, y el de fijar la reincorporación en un plazo no inferior a tres días en beneficio del trabajador para su propia organización, es decir, fijando un mínimo de tres días para que se reincorpore el trabajador, teniendo igual contenido el anterior 276 LPL con el actual 278 LJS.

A tal efecto, se decía en aquel fundamento: ' a) " El plazo de diez días del artículo 276 LPL establece a partir de qué momento se produce la falta de readmisión, dando así seguridad al supuesto legal del que parte la norma de ejecución. Pero ... no sucede lo mismo con el plazo no inferior a 3 días, que el artículo 276LPL señala para que el trabajador se incorpore. Este es un plazo que ya no afecta a la oferta de readmisión, pues ésta ya está acordada; es un plazo que cumple otra finalidad: la de conceder un tiempo suficiente al trabajador para incorporarse al trabajo, de manera que pueda dilatar esa reincorporación durante un mínimo de tres días por razones de conveniencia o comodidad. Se trata de un plazo que amplía el margen del trabajador para reincorporarse. La finalidad de esta norma es, por tanto, completamente distinta de la que determina el establecimiento del plazo para readmitir del empresario. Por ello, no debe darse al plazo mínimo de reincorporación el mismo tratamiento que, en el orden sancionador, se le da al incumplimiento del plazo para readmitir. La protección de la finalidad de la norma y del interés del trabajador protegido por ella se logra mejor aplicando la sanción general -más perfecta- del artículo 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27), de acuerdo con el cual los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho, salvo que la ley establezca un efecto distinto, lo que ... aquí no sucede. La nulidad implica que el plazo inferior se tenga por no puesto y que el trabajador pueda incorporarse en el plazo legal sin que ello determine sanción disciplinaria alguna" ( STS/IV 23-julio-2008 -rcud 3682/2007 (RJ 2008, 6579), con doctrina seguida en STS/IV 16-diciembre-2008-rcud 4245/2007 (RJ 2009, 8249), en la que a pesar de anunciarlo no aborda la problemática de si se trata de un plazo civil o procesal).

3. En los presentes hechos, no existe el cumplimiento de la obligación empresarial de notificar la fecha de reincorporación al trabajo de la actora, lo que conlleva que el plazo de 10 días que tiene el empresario para notificar al trabajador despedido la fecha de su reincorporación al trabajo actúa como término fatal por lo que su incumplimiento determina la imposibilidad de proceder a la readmisión por parte del empresario.

Así se planteaba por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10019)(recurso 634/1998) exponiendo en su fundamento de derecho tercero: 'El artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral confiere al titular empresarial la facultad de reintegrar a su puesto de trabajo al trabajador, que ha sido cesado sin haber incurrido en justa causa de despido o cese, una vez que se haya declarado la improcedencia del despido por sentencia firme y el trabajador haya sido readmitido expresa o tácitamente -por no haber ejercitado el empresario la opción en el plazo legal-.

Es lógico que esta iniciativa que se otorga al empleador para 'restituir' al trabajador a su puesto de trabajo tenga una duración limitada en el tiempo, pues, en otro caso, se prolongaría lo antijurídico, que supone el acto ilícito del despido improcedente, enperjuicio de los derechos del trabajador. Esta obligación de hacer, impuesta al empresario, a quien se confiere, -se repite- la facultad de su cumplimiento voluntario, viene sometida legalmente a un doble condicionamiento: formal, uno, consistente 'en comunicar por escrito al trabajador... la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito', y, temporal el otro, en cuanto la comunicación debe hacerse 'dentro de los diez días siguientes a aquél en que se le notifique la sentencia' (debe entenderse, lógicamente, que el plazo se inicia a partir de la firmeza de la sentencia para el empleador).

El ejercicio, pues, regular del deber de readmisión viene condicionado al cumplimiento de los requisitos expuestos, y, su incumplimiento -concretamente, en el caso litigioso, la comunicación se produjo 38 días después de la firmeza de la sentencia- abre la vía señalada en el artículo 277.1 b) LPL , de ejecución forzosa, a instancia del trabajador 'dentro de los veinte días siguientes a a aquél en que expire el de los diez días a que se refiere el artículo anterior'.

Y se prosigue razonando en dicha STS 23-11-1998: 'El carácter preclusivo del plazo que otorga al empleador el artículo 276 LPL para el cumplimiento de la sentencia de despido, no puede quedar a su libre arbitrio, -es de recordar, también, al efecto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil (LEC 1889, 27) sobre que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes- sino a la norma procesal que fija y cierra, desde el inicio del proceso, los plazos o ámbitos temporales de los intervinientes en el mismo, participando tal plazo de carácter perentorio e improrrogable, a que se refiere el artículo 43.3LPL ...'. Este carácter único del plazo se recoge también en sentencia de 15 marzo de 2004 (RJ 2004, 2041), que cita una anterior de 22 de marzo de 2001 (RJ 2001, 7794), y que establece que si la comunicación de readmisión se lleva a cabo después del referido plazo de diez días, se produzca o no la reincorporación del trabajador, dicha forma de ejecución del mandato de la sentencia deviene en extemporánea.'(el subrayado es de la Sala).

Aplicando la doctrina expuesta, es incuestionable que la Administración Andaluza incumplió dicho plazo de los tres días, dado que fue en el escrito de fecha 16-05-2019 cuando de forma extemporánea se estableció el plazo de tres días para su reincorporación, por lo que no es de aplicación las sentencias que se invocan por dicha ejecutada.

4. A mayor abundamiento, igualmente es extemporánea la comunicación emitida de fecha 11-04-2019y dirigida a la actora, dado que tampoco fija para ponerse en contacto con la Administración, ni plazo, ni término alguno, ni lo es en sentido de reincorporarse a trabajar, sólo es para que se ponga en contacto con ellos, infringiendo el artículo 278 LJS.

5. Incluso el plazo igualmente estaría incumplido, cuando afinales del mes de abril del 2019, el Srº. Magdalena, le indica a la actora que se debe reincorporar inmediatamente, cuando el plazo de los diez días desde la notificación de la sentencia, ya se había sobrepasado ampliamente.

6. Por lo que procede estimar el presente recurso de suplicación revocando los autos recurridos de fechas 12-06-2019 y 12-08-2019 dictados en ejecución de sentencia, declarando que la trabajadora despedida no fue readmitida, y, en consecuencia, procede declarar extinguida en la fecha de esta sentencia la relación laboral que unía a las partes, así como acordar que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del art. 56 ET a razón del salario de 65,04€/día declarado probado en la sentencia firme que se ejecuta y, además, condenar a la Consejería ejecutada en su condición de empresario empleador al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declaro la improcedencia hasta la de la presente resolución, descontando en su caso lo percibido en otro empleo. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

Por los razonamientos expresados se estima el presente recurso y se revocan los autos dictados en ejecución de sentencia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Eva contra los autos dictados en ejecución de sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén ejecutoria nº 65/2019 de fechas 12-06-2019 y 12-08-2019, siendo parte ejecutada CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, declarando extinguida la relación laboral a la fecha de la presente resolución, con abono a la ejecutante de las percepciones económicas previstas en los apartados primero y segundo del artículo 56 ET, y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declaro la improcedencia hasta la de la presente resolución, descontando en su caso lo percibido en otro empleo. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2476.2019 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2476.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'