Sentencia Social Nº 1654/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 905/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 905/16 -AC- Sentencia nº1654 /16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a nueve de junio de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1654 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Clara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en sus autos nº 455/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Clara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18-12-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.- Dña. Clara (en adelante, la actora), nacida el NUM000 de 1952, con DNI núm. NUM001 , está encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión aquí a considerar es la de operaria agrícola.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorada, en fecha 10 de febrero de 2014, por Médico Inspectora del INSS, y atendido el dictamen-propuesta EVI del día 11 siguiente, el Director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, este mismo día 11 de febrero de 2014, por la que consideró a la actora no afecta de IP/EC en grado alguno, antes de nada, por no hallarse en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, y además por predicarle el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Poliartralgias de larga evolución. Fibromialgia. Cervicoatrosis, más acusada C5-C6. Gonartrosis grado II. Trastorno del ánimo de larga evolución. IQ hace 20 años por fisura anal y hemorroides. IQ en 2007 por pólipos uterinos. Pequeño cistocele. Migraña.

b.- Limitada, en las fases de reagudización de su patología de base, para esfuerzos físicos intensos.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior (pues insistía en su solicitud de 16 de enero de 2014), el 31 de marzo de 2014, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado organismo y fechada el 11 de abril de 2014.

4.- Y el 26 de mayo de 2014, ya por último, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- Incorporado al expediente administrativo y complementado con el que la actora incorpora a su ramo de prueba, consta un Informe SAE en el que figuran los días que la misma ha permanecido inscrita como demandante de empleo, desde el 1.X.1995 al 23.I.2015.

Como es de ver, desde el 6 de marzo de 2014 y hasta el 23.I.2015, la actora, en efecto, ha permanecido inscrita en tal condición e ininterrumpidamente. Pero su última inscripción, e inmediatamente anterior a ésta, finalizó el 15 de febrero de 2011.

2.- Cuando en fecha 10 de febrero de 2014, la actora fue valorada por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido indicado), la misma padecía el cuadro clínico residual siguiente:

Poliartralgias de larga evolución: Fibromialgia. Cervicoatrosis (más acusada en C5-C6). Gonartrosis grado II tricompartimental. Trastorno del ánimo de larga evolución, en seguimiento por su MAP. Pequeño cistocele no quirúrgico e incontinencia de esfuerzo, en tratamiento. Migraña. La actora fue además IQ hace 20 años por fisura anal y hemorroides e IQ en 2007 por pólipos uterinos.

3.- Dicho cuadro patológico actual, en su complitud, provoca a la actora una limitación funcional para esfuerzos físicos moderados-intensos, pero sólo en las fases de reagudización de su patología de base.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, peón agrícola de profesión nacida el NUM000 de 1952, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente incapacidad permanente total. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 18 de diciembre de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así en primer término el añadido al hecho probado segundo.1 de un inciso en el que se recojan la totalidad de los periodos de inscripción como demandante de empleo de la trabajadora, que ya se dan por reproducidos en la sentencia de instancia. Cuantifica igualmente el periodo que ha permanecido en alta en Seguridad Social según el informe de vida laboral que aporta.

No debe darse lugar a la modificación instada, al darse ya por reproducido en la actual redacción el documento que se refiere, y no añadir elemento alguno que resulte trascedente a efectos del recurso.

Solicita el añadido al hecho probado segundo.2 y 3 de los siguientes incisos: '...Y además padece: diagnosticada de espina bífida oculta; poliartralgias de larga evolución; fibromialgia; cervicoartrosis más acusada en C5-C6; gonartrosis grado 2, migraña, pequeño cistocele y trastorno de ánimo de larga evolución. Todas las patologías son crónicas, irreversibles y con el tratamiento más efectivo (la paciente tiene contraindicados los antiinflamatorios, por lo que su patología dolorosa tiene muy limitado el arsenal terapéutico además de ser menos efectivo), realizando revisiones periódicas por los médicos que hacen su seguimiento. Trastorno de ansiedad. Incontinencia urinaria por vejiga inestable. Trastorno del ánímo.

3.-Dicho cuadro patológico actual, en su complitud, provoca a la actora una limitación funcional para esfuerzos físicos moderados-intensos, limitada para coger peso (incontinencia urinaria por el cistocele que el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoce, gonartrosis, espina bífida), limitada para movimientos repetitivos de cintura escapular (cervicoartrosis, poliartralgia), trabajos que requieran atención o sean peligros (trastorno del estado de ánimo, medicación para el mismo). Que no tiene fases de reagudización en sus patologías, ya que éstas son crónicas. La edad de la paciente, la superposición de unas con las otras y el trabajo que realiza hace que siempre haya alguna articulación afectada. Las lesiones son todas crónicas, estabilizadas, e irreversibles, están correctamente tratadas, afectando a la vida laboral de la paciente de forma que impiden que pueda realizar cualquier actividad laboral incluyendo la de la trabajadora agrícola.'.

Debe desestimarse igualmente la modificación solicitada, ya que la redacción propuesta tiene un contenido claramente valorativo que no añade elemento objetivo alguno destacable al debate, no poniéndose tampoco de relieve los documentos de los que se extraerían en cualquier caso tales consideraciones.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 124.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , efectuando una transcripción del precepto e invocando una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2003 acerca de la falta de capacidad física de la actora para realizar actividad alguna, con lo que su inscripción como demandante de empleo carecería de finalidad; así como una sentencia de un Juzgado de lo Social de Córdoba que no puede tener evidentemente la consideración de jurisprudencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , referida además al caso de un trabajador autónomo. Considera que la trabajadora no fue contratada en el periodo de referencia en razón de sus numerosas dolencias, debiendo entenderse por ello que se encontraba en situación asimilada al alta durante el tiempo que no apareció inscrita como demandante de empleo.

La solicitud inicial de la trabajadora fue desestimada por resolución administrativa en la que se ponía de acuerdo que aquélla no se encontraba de alta o situación asimilada en el momento del hecho causante, y por no concurrir además ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el texto de la Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94. Respecto de la primera cuestión, es lo cierto es que al momento de su solicitud inicial de 16 de enero de 2014, la trabajadora no se hallaba en incapacidad temporal, ni trabajando, y ni tan siquiera inscrita como demandante de empleo. Aparecía inscrita como tal ya el 1 de octubre de 1995, pero también permaneció sin estarlo en el dilatado periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2011 y el 5 de marzo de 2014. Volvió a inscribirse de nuevo el 6 de marzo de 2014, permaneciendo en dicha situación hasta el 23 de enero de 2015.

Durante todo el tiempo de tramitación del expediente administrativo que desembocó en el dictado de la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de febrero de 2014 por lo tanto, no concurrió la circunstancia anteriormente mencionada.

La interpretación de dicho requisito ha sido realizada de manera flexible por la doctrina jurisprudencial ciertamente, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 , que 'Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (...) en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

3.- Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25- julio- 2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2- VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX- 1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ) ", añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido ".

4.- - Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999 ).'.

Es claro que en el caso de autos la trabajadora permaneció voluntariamente apartada del mundo laboral por un periodo de tiempo dilatado sin causa alguna de salud que le impusiera dicha circunstancia. No se ha propuesto incluir en el relato de hechos probados elemento alguno referente a dicho extremo, y no se pueden extraer las conclusiones propuestas del relato de lesiones de la trabajadora. Menos aún por periodo tan dilatado como el indicado, no constando la práctica de actuaciones médicas concretas sino en fechas en las que se encontraba ya inscrita como tal demandante de empleo. No se acreditan en suma las circunstancias justificativas a virtud de las cuales pudiera considerarse efectivamente explicable la falta de actividad de la trabajadora como solicitante de empleo. No cabe sino partir por tanto en el supuesto de autos de que la demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada ( artículo 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero ) al tiempo de formular la solicitud de prestaciones de incapacidad permanente.

CUARTO.-Dentro de este mismo motivo, aduce la infracción de los artículos 137.5 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , poniendo de relieve que la recurrente se encontraría incapacitada para el desarrollo no sólo de su profesión habitual, sino de cualquier otra. Subsidiariamente, viene a solicitar su declaración en situación de incapacidad permanente total.

Partiendo sin embargo de la falta de alta de la trabajadora, debe llegarse a la conclusión de que la misma sólo podría acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde la situación de no alta en la que se encontraba al tiempo de la solicitud de reconocimiento de prestaciones que la Entidad Gestora ha considerado, al igual que la recurrente, como hecho causante al no hallarse precedida de actividad laboral alguna ni situación de incapacidad temporal. Disponía al efecto el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 : '1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo. (...)'.

El diagnóstico no modificado de la trabajadora fue el de poliartralgias de larga evolución. Fibromialgia. Cervicoartrosis, más acusada en C5-C6. Gonartrosis grado II tricompartimental. Trastorno del ánimo de larga evolución en seguimiento por su MAP. Pequeño cistocele no quirúrgico e incontinencia de esfuerzo en tratamiento. Migraña. Intervencion quirúrgica hace 20 años por fisura anal y hemorroides e intervencion quirúrgica en 2007 por pólipos uterinos.

No habiéndose discutido por lo demás que la trabajadora reuniera el requisito de cotización exigible, debe ponerse de relieve que en cualquier caso, las dolencias apreciadas a la misma se concentran en la aparición de dolencias degenerativas óseas que siendo sin duda crónicas, no presentan una gravedad suficiente como para apartar definitivamente a la recurrente del mundo laboral, dada la naturaleza de aquéllas y su curso habitual por ciclos o brotes, presentando limitaciones para su actividad laboral únicamente en momentos de reagudización de sus patologías, para la realización de esfuerzos moderados o intensos, en los propios términos puestos de relieve por la sentencia de instancia.

Debe concluirse por ello que la trabajadora no puede ser incluida en el concepto que de la incapacidad permanente absoluta establecía el artículo 137.5 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , cuando señalaba que la incapacidad permanente absoluta existiría cuando el trabajador quedase inhabilitado para toda profesión u oficio.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 18 de diciembre de 2015 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0905- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 9-6-16.