Sentencia SOCIAL Nº 1654/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5770/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004781

Recurso de Suplicación: 5770/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 25 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1654/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 26 de Junio d 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 67/2019 y siendo recurrido/a Claudia, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de Enero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de Junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' ESTIMANDO íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, instada por Dña. Claudia contra el INSS, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a aceptar esta declaración y a que abone a la actora la prestación correspondiente al 100% de la base reguladora de 580,80 euros y con fecha de efectos económicos 28.08.2018 y más los incrementos y revalorizaciones que corresponda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Dña. Claudia, con DNI NUM000, de profesión habitual 'dependienta', nacida en fecha NUM001.1980, por Resolución del INSS de fecha 19.09.2018 se resolvió no declararla en ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Resolución que se dictó en base al dictamen médico de la SGAM de fecha 24.08.2018 según el cual el cuadro clínico que presenta la actora es: ' poliposis familiar hereditaria de con hace 11 años, protocolectomia con reconstrucción en J. abcesos perianales con confirmación fistula perianal a 4-5 h, IQ 21.02.2017, fistula transesfinteriana actual, lateral Izq, pendiente de IQ.'

TERCERO.-No conforme con la anterior resolución la parte actora interpuso la correspondiente reclamación administrativa previa siendo desestimada por Resolución del INSS de fecha 05.03.2019.

CUARTO.-Consta informe médico del INSS de fecha 28.05.2019 en el que sin perjuicio de da íntegramente por reproducido su contenido en él se concluye que: ' orientación diagnostica: POLIPOSIS FAMILIAR HEREDITARIA DESDE HACE 12 AÑOS, tratada con protocolectomia con reconstrucción en J más abscesos perianales con fistula perianal, IQ en 2017 fistula, actualmente con fistula transesfinteriana lateral I, no IQ, pendiente de evolución posibilidades terapéuticas paciente sin limitación funcional en la actualidad'.

QUINTO.-Consta informe médico pericial del Dr. Narciso, de fecha 29.10.2018, aportado como documento nº1 de la actora, en el que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenido en él se concluye que: ' la Sra. Claudia fue intervenida en 2008 por una poliposis adenomatosa familiar, realizándosele una proctocolectomia, mucosectomia rectal, confección de reservorio ileal en J anastomosis ilieoananl e ileostomía de descarga, posteriormente se procedió al cierre de la ileostomía, como consecuencia de las intervenciones realizadas ha hecho diversos episodios de absceso perianal, secundario a fistula transesfinteriana, requiriendo tratamiento quirúrgico de los mismos. A lo largo de estos años ha seguido los controles endoscópico preceptivos, en los que se han detectado y extirpado nuevos pólipos en diversas ocasiones y han permitido realizar el diagnostico de gastritis crónica y linfocitosis intraepitelial duodenal. Por otra parte, ante las secuelas de incontinencia manifiesta por disfuncionalidad del esfínter anal, se le han realizado en diversas ocasiones y sobretodo recientemente, estudios de la funcionalidad anal que han determinado que la falta de contracción esfinteriana impide o dificulta la rehabilitación con lo que se agotan las posibilidades actuales de tratamiento médico-quirúrgico. Todas estas alteraciones no le impiden realizar con normalidad sus actividades de la vida diaria pero si afectan al desarrollo de su actividad laboral. Esta disfuncionalidad esfinteriana se enmarca en la clase 2 de los criterios para la valoración del porcentaje de discapacidad originado por incontinencia fecal que es del 1-24%.'

SEXTO.-Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 580,80 euros y la fecha de efectos económicos de 28.08.2018.

SEPTIMO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: ' poliposis familiar hereditaria de con hace 11 años, protocolectomia con reconstrucción en J. abscesos perianales con confirmación fistula perianal a 4-5 h, IQ 21.02.2017, fistula transesfinteriana actual, lateral Izq, pendiente de IQ

OCTAVO.-La suma de las patologías de la actora, provoca la necesidad de evacuar con urgencia dada la incontinencia, en condiciones normales, un mínimo de 8 veces diarias. (Informe médico pericial del Dr. Narciso) '

TERCERO.-En fecha 26 de Julio de 2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parta dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Procede accedir a la aclaracion sol·licitada de la parte actora, de la sentencia Nº 194/2019 dictada en fecha 26 DE JUNIO DE 2019, Y EN el hecho probado sexto DONDE PONE: ' para el caso de estimacion de la demanda la base reguladora de la prestacion es de 580,80 euros y la fecha de efectos economicos de 28.08.2018' DEBE PONER: 'para el caso de estimacion de la demanda la base reguladora de la prestacion es de 580,80 euros y la fecha de efectos economicos de 24.08.2018'.

Y la rectificacion del FALLO y DONDE PONE: ' ... y a que abone a la actora la prestacion correspondiente al 100% de la base reguladora de 580,80 euros y con fecha de efectos economicos de 28.08.2018 y mas...' DEBE PONER: '... y a que abone a la actora la prestacion correspondiente al 100% de la base reguladora de 580,80 euros y con fecha de efectos economicos de 24.08.2018 y mas...' '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia y auto aclaratorio dictados en fecha 26 de junio de 2019 y 21 de julio de 2019, respectivamente, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en los autos nº 67/2019 que estimaron su demanda en solicitud de incapacidad permanente Absoluta, articulando un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, en el que se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 194 del TRLGSS de 2015 para, tras mantener que no le corresponde la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta, solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

SEGUNDO.-Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

TERCERO.-En este caso la demandante, de profesión habitual Dependienta, padece las dolencias descritas en los Hechos Probados Séptimo y Octavo: '... poliposis familiar hereditaria desde hace 11 años, protocolectomía con reconstrucción en J abscesos perianales, con confirmación fístula perianal de 4-5 h, IQ 21-02-2017, fístula transesfinteriana actual lateral izquierda, pendiente de intervención quirúrgica'.

Estas dolencias, consistentes en una protocolectomía con reconstrucción en J abscesos perianales, con una fístula pendiente de IQ, permiten declarar que se halla incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta, profesión que exige de contacto con el público, lo que es incompatible con las 8 deposiciones diarias urgentes, (que no serán resueltas con la IQ de la fístula), situación médica que le imposibilita la realización del núcleo esencial de las tareas fundamentales de su profesión habitual con los requerimientos habituales de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador/a que realice su misma profesión, por lo que se le debe reconocer la situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual.

Por el contrario, no se aprecia impedimento alguno para la ejecución de otras tareas, que sean sedentarias y no comporten contacto contínuo con el público, que sí podría desempeñar en las condiciones habituales exigibles a cualquier otro trabajador. En consecuencia, procede la estimación, en parte, del recurso, y la revocación, en parte, de la sentencia, estimando, en parte, la demanda y declarando a la actora en situación de I.P.Total para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta, derivada de enfermedad común, con las consecuencias que en el Fallo se dirán.

CUARTO.-Estimación, en parte, del recurso que no conlleva condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia y auto aclaratorio dictados en fecha 26 de junio de 2019 y 26 de julio de 2019, respectivamente, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en los autos nº 67/2019, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, DECLARANDO a la demandante en situación de I.P.Total, derivada de enfermedad común para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta, CONDENANDO al INSS a estar y pasar por esta declaración, y al abono a la actora del 55% de su base reguladora de 580,80 euros mensuales, con efectos de 24-08-2018, más las mejoras y revalorizaciones legales. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.