Sentencia Social Nº 1655/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1603/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1603/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001418

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0001418

SENTENCIA Nº: 1655/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha ocho de enero de dos mil trece , dictada en los autos núm. 275/12, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Juan María nació el NUM000 de 1958 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Su profesión habitual es operario de cocheras, limpieza y mantenimiento de vehículos.

2).- Causó baja médica con fecha 14 de marzo de 2011 pasando a situación de incapacidad temporal. Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 10 de febrero de 2012, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 14 de febrero de 2012. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

3).- El actor padece, derivadas de enfermedad común las siguientes lesiones:

Radiculopatía S1 derecha por HD L4-S1 derecha.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paresia en territorio de S1 derecho con hipoestesia de borde de pie, dedos 4 y 5º, déficit de fuerza en pie, no lumbalgia, Lassegue y Bragard negativos. Se le ha recomendado continuar con rehabilitación en domicilio para recuperar la fuerza.

4).- La base reguladora asciende a 1.438,45 euros mensuales y la fecha de efectos de la sentencia.

5).- En fecha 7 de junio de 2012 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián recaída 318/12 por la que se determinaba que el alta médica emitida con fecha 10 de abril de 2012 referida a la situación de incapacidad temporal de 14 de marzo de 2011, origen de la presente demanda de incapacidad es ajustada a derecho y ello porque pese a sus limitaciones puede reanudar su actividad laboral.

El actor se encuentra en la actualidad prestando servicios para la empresa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Juan María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero y se formalizó después, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora de la prestación.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de septiembre de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 9 de septiembre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 24 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1958, viene prestando servicios para la empresa Limpiezas Bilur, S.A., como operario de cocheras, en tareas de limpieza y mantenimiento de vehículos.

En fecha 14 de marzo de 2011, causó baja médica por enfermedad común, por un episodio de ciática, siendo diagnosticado de radiculopatía S1 derecha como consecuencia de una herniación discal a nivel del segmento L5-S1 que distorsionaba el trayecto de la mencionada raíz.

El 10 de abril de 2012 fue dado de alta, y recurrida jurisdiccionalmente tal decisión por el trabajador afectado, el Juzgado de lo Social núm. 3 de lo de Donostia dictó, el 7 de junio siguiente, sentencia de signo desestimatorio, al considerar que la situación residual del trabajador, consistente en un déficit de movilidad en la extremidad inferior derecha de carácter leve y una sensación de hipoestesia en el borde externo de los dedos cuarto y quinto de ese pié, no le impedían desarrollar su actividad laboral, a la que se había reincorporado tras el alta, sin que existiese constancia de inconveniente o limitación alguna para su desempeño.

En fecha 30 de noviembre de 2011, mientras se encontraba de baja, el asegurado solicitó la prestación de incapacidad permanente, y tramitado el preceptivo expediente, el mismo finalizó por resolución denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de febrero de 2012, sobre la base de que las lesiones objetivadas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

No conforme el trabajador con la referida decisión administrativa, interpuso la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión de que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y en todo caso total, si bien el acto de juicio desistió de la pretensión principal, manteniendo la subsidiaria, que no fue acogida por la sentencia que ahora se impugna. Para el Magistrado que la suscribe, las secuelas que padece el actor consisten en una paresia en el territorio de la raíz S1 derecha, con déficit de fuerza en el pié derecho e hipoestesia en el borde de los dedos cuarto y quinto del mismo, que no le inhabilitan para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión, que continua llevando a cabo.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento, se alza en suplicación el actor, formalizando tres motivos de recurso, de los que los dos primeros encuentran amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, el restante, en el apartado c) de ese mismo precepto.

I.-La primera revisión de los hechos probados que propone el recurrente afecta al numerado como tercero, y consiste en sustituir el cuadro clínico y funcional que en él se describe, extraído del informe médico del EVI, por el que figura en el informe del perito que depuso a su instancia.

Son dos las razones que justifican su rechazo. La primera, de orden formal, consiste en que la parte recurrente se limita a transcribir parte de tres de los cuatro epígrafes del informe alegado (anamnesis, estado actual y juicio clínico) y a afirmar que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pero sin analizar el contenido del elemento probatorio invocado, y sin argumentar mínimamente por qué debe prevalecer sobre el tomado en consideración por el órgano 'a quo', ni de qué manera los datos cuya adición propone pueden condicionar la resolución del recurso, lo que constituye causa suficiente para desestimar el motivo, pues es el recurrente quien, como previene el artículo 196.2 del Texto Adjetivo Social, está obligado a razonar la pertinencia y fundamentación de la reforma fáctica, labor en la que no puede ser suplido por esta Sala, so pena de vulnerar los principios dispositivos y de aportación de parte, y las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de las partes en el proceso y no indefensión, y de perder su imparcialidad.

El argumento de fondo para desestimar la petición actora radica en que encuentra sustento exclusivo en la exploración y valoración realizadas por un médico privado, que no resultan avaladas por los informes de los centros públicos donde ha sido tratado el actor, careciendo de la fuerza de convicción necesaria para acreditar el error en la apreciación de la prueba que se imputa al órgano de instancia.

En tal sentido, conviene reiterar que la ponderación de los informes médicos contradictorios o divergentes, es facultad exclusiva del Juez de instancia que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social, puede optar por el que le merezca mayor credibilidad y le conduzca a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Valoración que el órgano 'ad quem' debe respetar, salvo que se demuestre que la misma contraviene, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si el informe tomado en consideración ofrece suficiente consistencia como para mantenerla.

Así sucede en el supuesto enjuiciado, en el que el juzgador se ha decantado por el resultado de la exploración efectuada por el facultativo público y especializado, que, frente a lo señalado por el perito de parte, no detectó signos de lumbalgia, ni afectación de la capacidad motora.

II.-La otra enmienda fáctica que plantea el recurrente con apoyo en un escrito firmado por la Encargada de Limpieza de la empresa para la que trabaja, tiene por finalidad ampliar la relación de probanzas con un nuevo ordinal en el que se reflejen las funciones que realiza como conductor-limpiador de autobuses.

El rechazo que merece esta pretensión se fundamenta, ante todo, en la falta de idoneidad del elemento probatorio designado, que no es sino la expresión escrita de la valoración que de las tareas inherentes al mencionado puesto de trabajo efectúa la persona que la suscribe, que no adquiere rango documental por el hecho de que se haya recogido por escrito, y que, por tanto, no resulta hábil para modificar la narración histórica de la sentencia en trámite de suplicación. A ello se une que las labores que lleva a cabo un operario de limpieza y mantenimiento de vehículos son notorias, y de general conocimiento, pudiendo ser valoradas adecuadamente por la Sala, sin necesidad de que figuren en el relato fáctico. Finalmente, interesa resaltar que el texto cuya inclusión se postula, recoge juicios de valor de carácter conclusivo, impropios del apartado histórico de la sentencia.

TERCERO.- El motivo que cierra el recurso se fundamenta en la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La queja se plantea partiendo del éxito de los motivos precedentes, por lo que dado su fracaso se impone también el del que ahora se analiza, pues no existe base fáctica para apreciar la existencia de un impedimento objetivo para que el demandante pueda llevar a cabo las tareas propias de su profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, lo que excluye la viabilidad de la censura de infracción sustantiva formulada. De ahí que, sin necesidad de otras consideraciones, al permanecer el «factum» de la sentencia de instancia inalterado, se convierta en inalcanzable dicha propuesta impugnativa.

En todo caso, a mayor abundamiento, y sobre la base del cuadro que en la resolución recurrida se declara probado, la calificación realizada por el órgano de instancia se revela acertada, pues la únicas secuelas objetivadas consisten en una paresia o déficit de movilidad en la extremidad inferior derecha de carácter leve y una sensación de hipoestesia en el borde externo de los dedos cuarto y quinto de ese pié, que no encuentran encaje en la situación definida en el precepto cuya infracción acusa, pues el demandante no tiene restringida la movilidad del raquis lumbar, y tampoco la movilidad y fuerza de las extremidades superiores, sin que exista constancia de que en la fecha del hecho causante tomase fármaco alguno para mitigar el dolor, de lo que se deduce que el que pudiera sentir es de escasa intensidad.

Es cierto que para limpiar los vehículos hay que adoptar posturas forzadas de columna en algunos momentos y permanecer en bipedestación durante la mayor parte de jornada, pero lo decisivo en este caso es que no existe un menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento del grado de invalidez que se solicita.

Resuelto el motivo en sentido desestimatorio, consideramos conveniente exponer dos consideraciones que avalan la solución adoptada. La primera es que no se puede dejar firme la sentencia que declara que la situación del actor el 10 de abril de 2012 era compatible con el trabajo, no justificando el mantenimiento de la baja médica, y a la vez sostener con éxito que dos meses atrás, antes de haber finalizado el tratamiento, su estado le incapacitaba de manera permanente para su actividad laboral. La segunda radica en que no se ha alegado ni acreditado que entre el 10 de abril de 2012, fecha de reincorporación al trabajo, y el 13 de diciembre siguiente, en que se celebró el acto de juicio, sufriese problema alguno en su ejecución o padeciese incapacidad temporal.

CUARTO.--El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la Seguridad Social, y el recurso no puede calificarse de temerario, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponerle el pago de las costas causadas en esta sede.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 8 de enero de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1603-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1603-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.