Sentencia Social Nº 1656/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3421/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01656/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103528, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003421 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A.

Recurrido/s: Emilio , INSS INSS , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000215 /2007

SENTENCIA Nº: 1656/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003421/2007, formalizado por el Letrado MIGUEL SALVADOR LLACEDR, en nombre y

representación de CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A., contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos

mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000215/2007, seguidos a

instancia de CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. frente a Emilio , INSS, TGSS, parte

demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL Y MANUEL LAFUENTE SUAREZ, en reclamación de RECARGO

DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones

habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Emilio , nacido el 10 de abril de 1.977 y afiliado a la seguridad social con el número NUM000 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Construcciones Especiales y Dragados S.A. el día 15 de enero de 2.004, por medio de un contrato por obra o servicio determinado, ostentando la categoría profesional de peón especialista, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias.

2) El demandado se encontraba destinado en la obra de construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Ricao, sita en Coviella, Cangas de Onís. El día 19 de mayo de 2.005, aproximadamente a las 9,45 horas, se encontraba realizando junto con su compañero Lucas tareas de medición de las distancias del hueco "picado" de la obra de salida del colector con la intención de buscar tablones adecuados para proceder al posterior encofrado. En el mismo lugar se encontraba realizando tareas de explanado de la tierra la máquina retroexcavadora marca Koatsu PC-210 perteneciente a la empresa Excavaciones y Transportes Posada S.A., empresa subcontratista, conducida por D. Plácido . Mientras Emilio y Lucas realizaban las tareas de medición la máquina retroexcavadora empezó a retroceder marcha atrás en dirección hacia dónde se encontraba Emilio que se encontraba de espaldas, y en ese momento Lucas observa la presencia de la máquina avisando a su compañero, por lo que éste giró la cabeza y vió la máquina que se encontraba casi encima suyo, por lo que intentó escapar hacia dónde estaba el otro compañero agachándose, atrapándole en ese momento la máquina el brazo izquierdo. Cuando Lucas se dirigió hacia el operador de la máquina para que parase éste detuvo el avance, pero giró la máquina hacia la izquierda, momento en el cual el brazo izquierdo, que ya se encontraba atrapado, fue aplastado por la parte trasera de la máquina contra el muro, por lo que resultó con lesiones en tal brazo que obligaron a amputar él mismo a la altura del hombro.

3) El plan de seguridad y salud realizado específicamente para la obra en noviembre de 2.003, y cuya copia había sido facilitada a la empresa Excavaciones y trasportes Posada S.A. el 18 de febrero de 2.004, al tratar de la maquinaria, y en concreto de la retroexcavadora, señalaba como riesgos más frecuentes el atropello (por mala visibilidad, velocidad inadecuada, etc.) y como medidas preventivas "--Se acotará a una distancia igual a la del alcance máximo del brazo excavador, el entorno de la máquina. Se prohíbe en la zona la realización de trabajos la permanencia de personas. Un sistema eficaz para la señalización puede ser: a) Cierre eficaz del acceso a la zona de trabajo; b) Marcar con cal o yeso bandas de seguridad según el avance de la retro. - Se prohíbe en esta obra que los conductores abandonen la retro con el motor en marcha, para evitar el riesgo de atropello. -Las retroexcavadoras a utilizar en esta obra estarán dotadas de luces y bocina. -Para aquellas maniobras en las que la visibilidad del conductor se vea muy reducida se contará con un jefe de equipo que las dirija y coordine. -- Se señalizarán los accesos a la vía pública, mediante las señales normalizadas de peligro indefinido, peligro salida de maquinaria y stop. - Se instalará una señal de peligro sobre un pie derecho como límites de la zona de seguridad del alcance del brazo de la retro. Esta señal se irá desplazando según avance la excavación". En el manual de la máquina retroexcavadora se recoge en el apartado Precauciones durante la utilización "Compruebe que no hay nadie en la zona antes de girar o desplazarse marcha atrás. - Coloque siempre una señalización en los lugares peligrosos o de escasa visibilidad. - Asegúrese de que no ha nadie dentro del radio de giro o en el camino de desplazamiento del vehículo. - Antes de comenzar a moverse haga sonar el claxon o haga una señal para que la gente no se acerque al vehículo. -Hay puntos sin visibilidad detrás del vehículo. Si es necesario gire la estructura superior para comprobar que no hay nadie detrás del vehículo antes de moverse marcha atrás".

4) Emilio recibió en fecha 15 de enero de 2.004 la cartilla de seguridad que contenía normas de comportamiento generales para la prevención de accidentes; trabajos en altura; manejo de materiales; herramientas manuales y electricidad, el día 19 de ese mismo mes y año recibió formación e información sobre los riesgos generales y específicos de su puesto de trabajo, asistiendo a una charla de trabajos en altura de 15 minutos de duración el día 6 de abril de 2.004, a otra charla de 10 minutos el día 8 de noviembre de 2.004 sobre montaje de edificio prefabricado. Así mismo recibió el 15 de enero de 2.004 el equipo de protección individual básico consistente en ropa de trabajo, botas de seguridad, guantes y casco de protección y el EPI de uso ocasional consistente en gafas de seguridad, cinturón de seguridad, protección antirruido, mascarillas e impermeable.

5) Plácido comenzó a prestar servicios para la empresa Excavaciones y transportes Posada S.A. el día 1 de enero de 2.002, con la categoría profesional de palista, recibiendo un curso de riesgos de maquinaria pesada, palista, de dos horas de duración, el día 28 de febrero de 2.004.

6) Carlos Manuel , trabajador de la empresa Payma Cotas, coordinador de seguridad y salud en la obra, realizó una visita de coordinación en fecha 5 de mayo y 19 de mayo de 2.005 sin que se observase ninguna anomalía en la obra inspeccionada.

7) En fecha 28 de julio de 2.005 se levantó acta de infracción contra la empresa por estos hechos, considerando que son constitutivos de una infracción tipificada y calificada como falta grave, en el artículo 12.1 b) del Decreto legislativo 5/2.000 calificándose en el grado mínimo e imponiendo una sanción de 6.010,12 euros, acta que no es firme en el momento actual al tramitarse las diligencias previas nº 580/2.005 ante el Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís. La inspección de trabajo, por oficio con fecha de salida 28 de julio de 2.005, dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social, manifestó que, habiéndose apreciado infracción al ordenamiento sobre prevención de riesgos laborales solicitaba que se impusiese un recargo del 50% en todas las prestaciones causadas como consecuencia del accidente. Por resolución de 19 de agosto de 2.005, fecha de salida 22 de agosto de ese mismo año, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acordó iniciar expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, concediendo a las partes el plazo de diez días para formular alegaciones. Tal resolución fue notificada a la empresa el día 31 de marzo de 2.006.

8) En fecha 17 de noviembre de 2.006, notificada a la empresa el 7 de diciembre de 2.006, se dicta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Emilio en fecha 19 de mayo de 2.005 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a la empresa Construcciones especiales y Dragados S.A., que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución no obtuvo favorable acogida.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - La empresa Construcciones Especiales y Dragados S.A., formuló demanda impugnando la resolución administrativa de recargo de prestaciones, y en la cual solicitaba fuese revocada la resolución administrativa por la caducidad del expediente, o subsidiariamente, se dejase sin efecto la resolución administrativa impugnada por no existir responsabilidad alguna exigible a dicha empresa en materia de recargo de prestaciones por el accidente sufrido por el trabajador codemandado, Emilio . La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones articuladas en la demanda, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación Letrada de la empresa demandante, que en el recurso interpuesto únicamente mantiene la pretensión subsidiaria de la demanda, siendo el impugnado el recurso interpuesto de contrario por la representación del codemandado Sr. Emilio .

Un único motivo se formula en el recurso, por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se alega por la representación Letrada recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se alega por dicha parte que para la aplicación del recargo de prestaciones debe estar plenamente justificada la inexistencia de medidas de seguridad previstas en disposiciones legales y reglamentarias, y además el accidente ha de haberse producido como consecuencia de dicha falta, debiendo demostrarse la relación de causalidad para poder considerar a la empresa responsable del recargo, manifestando seguidamente su disconformidad con la sentencia de instancia, que confirmó el recargo, dice, en base a que la empresa no solo tenía que prever los riesgos y adoptar medidas preventivas, sino también estar vigilando de manera constante que las mismas se cumplan, lo que según ella es contraria con la jurisprudencia más reciente que establece que no es necesaria una vigilancia constante, citando y transcribiendo, en este sentido, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, -que emanada de tal órgano no puede considerase jurisprudencia que está reservada únicamente a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo- para concluir afirmando que el único motivo causante del accidente fue la imprudencia y descuido del maquinista que no observó la presencia de un operario en su radio de trabajo, el cual dice debió percatarse de la presencia de una máquina que se dirige hacia él, máquina que emite aviso sonoro (pitido) y que provoca ruido, y teniendo en cuenta que las operaciones de los trabajadores implicados en el accidente habían sido decididas de motu propio por los mismos, por lo que considera que no puede imputarse responsabilidad a la empresa. Dadas las alegaciones de la parte recurrente, en primer lugar procede indicar que de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no resulta conducta alguna ni del trabajador accidentado ni del maquinista de la retroexcavadora que permita excluir la responsabilidad de la empresa y toda posibilidad de recargo, lo cual se precisa por cuanto que la empresa recurrente en la exposición de su motivo parte de ciertos presupuestos de hecho que difieren de los reflejados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en donde por la Juzgador de instancia expresamente se descarta, tanto que las señales acústicas y luminosa para la marcha atrás de la máquina existiesen o funcionasen, como también que las labores de medición que en el momento del accidente se encontraban realizando el trabajador accidentado y su compañero las estuvieran realizando por propia iniciativa, como así mantenía la empresa, afirmando por el contrario como acreditado, que los trabajadores estaban desempeñando la función que les era propia y por mandato de la empresa.

SEGUNDO - Como tiene declarado una constante y reiterada doctrina, la aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el artículo 123 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , requiere, de una parte, la acreditación del incumplimiento a cargo de la empresa empleadora de alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente y de otra, que dicha vulneración haya sido causa del accidente.

Como ha puesto de manifiesto con reiteración los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" ha sido elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental".

También es doctrina sentada por nuestra Jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que el deber de protección del empresario es incondicional, y prácticamente ilimitado, debiendo dispensarse aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, según se desprende de los artículos 14.2 y 15.4 de la citada norma. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 8 de octubre de 2001 en el Tercero de sus Fundamento declara que: "Esta Ley 31/95, en su art. 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados en el trabajo". En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones e imprudencias temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien, analizando a la luz de la doctrina el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia aplica correctamente el artículo 123 de la LGSS en el accidente sufrido por Emilio , ya que el incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, del que necesariamente ha de partir esta Sala, viene a poner de manifiesto que existió incumplimiento por parte de la empresa teniendo el accidente su causa en la omisión, por su parte, de medidas de seguridad. En efecto, la empresa si bien elaboró específicamente para la obra un Plan de Seguridad y Salud en el que se previó, en cuanto a la maquinaria causante del accidente, una retroexcavadora, como riesgo más frecuente el atropello y una serie de medidas preventivas -las enumeradas en el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia-, sin embargo tales medidas preventivas no fueron puestas en funcionamiento y no se cumplieron, no habiendo velado, en definitiva, la empresa porque el trabajo se desarrollara con las condiciones debidas de seguridad. Y es que el accidente se produce en un lugar de la obra en que el trabajador que resultó accidentado y su compañero realizaban labores de medición por mandato de la empresa, encontrándose en el mismo lugar una maquina retroexcavadora realizando labores de aplanado, y en un momento dado la máquina empezó a retroceder marcha atrás dirigiéndose, sin percatarse de su presencia, hacia donde estaba el trabajador Sr. Emilio que se encontraba de espaldas, el cual resultó alcanzado por la máquina que le atrapó primero y después le aplastó su brazo izquierdo, siendo hechos a tener en cuenta los que figuran reconocidos como probados por la Magistrada de instancia de que se permitió por la empresa la presencia en la misma zona de la retroexcavadora y de operarios, el que no existía en el lugar donde se realizaban al mismo tiempo por unos trabajadores las labores de medición y en el que también se encontraba la retroexcavadora ningún encargado ni jefe de obra, el que las señales luminosas y acústicas de la maquina no constan que existiesen o funcionasen, que no estaba señalizado el lugar donde se estaba realizando la labor de aplanamiento; el que no se colocó a persona alguna que dirigiera la maniobra de marcha atrás de la retroexcavadora.

Y tales hechos lo que sin duda evidencian es que no se dio cumplimiento por parte de la empresa a lo previsto en el Plan de Seguridad que debía haber sido cumplido por la empresa, pues no es suficiente con establecer unas medidas preventivas en evitación de riesgos, sino que es deber de la empresa procurar y asegurar la efectiva ejecución de tales medidas, y en definitiva vienen a confirmar una infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad, cuyo incumplimiento viene a contravenir lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece que procederá el incremento de prestaciones cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, lo que puesto en relación con los artículos 14.2, 14.3 y 16.2 b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y lo establecido en articulo 3.4 en relación con el Anexo II apartado 2 (relativo a las condiciones de utilización de los equipos de trabajo móviles, automotores o no) del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, el cual exige (en su punto 3 ) que han de adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores y que si se requiere la presencia de trabajadores a pie en la zona deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos, viene a determinar que se estime como adecuado la imposición del recargo que se impugna por la empresa recurrente.

Por todo lo expuesto procede, en consecuencia, rechazar el recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, y ello con imposición de costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la LPL , incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Especiales y Dragados, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Emilio y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ellos para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 €.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.