Sentencia SOCIAL Nº 1656/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01656/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005587
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001289 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 917/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1656/2018
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1289/2018, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel
Baliela García, en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia número 189/2018 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 917/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Bernabe presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 189/2018, de fecha cinco de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Bernabe , nacido el NUM000 de 1968, figura afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión la de encargado de gasolinera, se encuentra actualmente en situación de desempleo tras haber prestado servicios para la empresa Combustibles Noreña S.A.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas se dictó resolución el 20 de septiembre de 2.017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 23 de octubre fue desestimada el 2 de noviembre de 2017.

3º.- El demandante presenta: Arteriopatía oclusiva periférica de extremidades inferiores. Ateromatosis juvenil. Isquemia crónica grado IIB en miembro inferior derecho por obstrucción ileo-femoral.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 30 de agosto de 2017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.418,95 euros mensuales y la fecha de efectos el 23 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Bernabe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro a D. Bernabe afectado de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 1.418,95 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 23 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de mayo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, encargado de una gasolinera, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común y, en su defecto, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el actor se halla en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, (habrá que entender que quiso referirse al Art.

194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), por considerar que la situación clínica que presenta su patrocinado le impide desarrollar cualquier actividad laboral pues, tal como señala el informe pericial, las dolencias que sufre su patrocinado, singularmente una isquemia crónica grado IIB en el miembro inferior izquierdo que le provoca claudicación a muy cortas distancias, le impide de hecho llevar a cabo una actividad profesional normalizada.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción, por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo, pues 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables' ( SSTS de 22 de septiembre y 7 de noviembre de 1988 , 27 de julio de 1989 y 14 de junio de 1990 , entre otras).

Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

Partiendo del estado residual que se deja descrito en el ordinal tercero de la resolución de instancia, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta.

Efectivamente el demandante, diagnosticado de ateromatosis juvenil, precisó tratamiento quirúrgico revascularizador a los 40 años por presentar una claudicación intermitente invalidante (<50M) en la pierna izquierda, realizándose en 2007 angioplastia de la arteria ilíaca externa, con recuperación del pulso femoral y poplíteo. Dos años después, en 2009, vuelve a presentar acortamiento de la distancia de claudicación en el miembro inferior izquierdo, practicándose una nueva revascularización quirúrgica de la expresada arteria ilíaca externa. En noviembre de 2016, se le diagnostica nuevamente claudicación invalidante por ateromatosis severa de cono aórtico, con oclusión completa del eje ilíaco izquierdo (arteria ilíaca común e ilíaca externa), procediendo a una tercera intervención quirúrgica endovascular mediante la bifurcación aorto-ilíaca con implante de dispositivos stent (Viabahn) y recanalización de la arteria ilíaca externa con otra endoprótesis. En febrero de 2017 se objetiva (en Angio-TC y Eco-doppler) una trombosis tanto del Viabahn colocado en el eje aorto-ilíaco derecho como del colocado en la ilíaca externa izquierda; optando el Servicio de Cirugía Vascular que atiende al paciente, dada la patología oclusiva recidivante, por pautar un tratamiento médico conservador.

En la actualidad el índice tobillo-brazo (ITB) se sitúa en 0,51 para el miembro inferior derecho y en 1 para el izquierdo, estando clasificado en el grado funcional II-B de La Fontaine para isquemia-crónica en miembros inferiores. Como es sabido esta escala comprende cuatro grados, correspondiendo el II-B a pacientes que presentan claudicación intermitente a menos de 150 m., al presentar dolor muscular al caminar en la pantorrilla derecha; habiéndosele pautado caminar por llano entre tres y cinco kilómetros, durante cinco días a la semana.

Justificado, por tanto, que existe una claudicación a corta distancia, debemos tener presente, sin duda, que el criterio de la posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente por las Salas de lo Social para poder reconocer el grado de incapacidad absoluta. Así, por ejemplo, la STSJ Castilla y león, Valladolid, de 12-9-2005 razona que, si no hay aptitud para deambular, 'comienza por estar abolida o severamente reducida la capacidad para llevar a cabo esa diaria e indeclinable obligación en que consiste el desplazamiento desde el ámbito domiciliar al lugar de trabajo y el regreso desde éste a aquél. No cabe tampoco desconocer que hasta en las actividades productivas más característicamente sedentarias se requiere esa mínima aptitud para la deambulación que haga posible satisfacer las ocasionales necesidades que exigen la verificación de desplazamientos, ya que ninguna manifestación de lo laboral se colma funcionalmente con la sola sedestación en un puesto de trabajo y consumación allí del quehacer encomendado'.

En el supuesto actual las mermas (claudicación a los 70/100 m) afectan a ambas extremidades inferiores, en una con mayor intensidad que en la otra, pero la valoración del conjunto, y de su significado físico y psíquico, no justifica la estimación del recurso en el caso presente, pues de una parte no se han agotado las posibilidades terapéuticas, habiéndose pautado tratamiento médico en tanto no exista mayor empeoramiento y, de otra, que la pauta antiagregante y dilatadora, contraindica aquellas tareas que comporten esfuerzos repetidos con las extremidades inferiores o recorrer perímetros de marcha superiores a los 150 metros, pero, como advierte la juzgadora a quo, estas dificultades para la deambulación no le han de impedir desempeñar trabajos livianos o sedentarios y que le permitan alterar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Bernabe contra la sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm.

917/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.