Sentencia SOCIAL Nº 1656/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01656/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002962
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001011 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000502 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ambrosio
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1656/20
En OVIEDO, a seis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones,la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001011/2020, formalizado por el LETRADO D. FERNANDO ARANCÓN ÁLVAREZ
en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia número 133/2020 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000502/2019, seguidos a instancia de
D. Ambrosio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ambrosio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 133/2020, de fecha once de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Ambrosio , con D. N. I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1958, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la Hostelería con dos trabajadores.

2º.- A del INSS se inició expediente de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 3 de abril de 2019 previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de abril de 2019, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 28 de mayo de 2019.

3º.- El demandante padece: Sutura de supraespinoso izdo. y descomprensión subacromial agosto 18.

A la exploración presenta: 'MSI: BAA de hombro I, antepulsión 110º, ABD 70º, realiza perpendiculares libremente, rotación interna a glúteo, rotación externa mano nuca. No se exploran arcos pasivos al referir dolor con la palpación superficial del hombro (ante la reciente valoración por RHB se toman referencias de esta consulta en los que se alcanzaba 120º en ANT y ABD). Buen BAA y fuerza segmentaria en codo y mano.' 4º.- La base reguladora de la prestación asciende la cantidad de 3207,36 euros mensuales y la fecha de efectos es el cese efectivo en el trabajo; según conformidad de las partes.

5º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 27 de enero de 2015 se declaró al actor afecto de IPP para su profesión de autónomo de hostelería derivada de accidente de trabajo. EL cuadro clínico que se valoro fue el siguiente: 'rotura T supraespinoso hombro derecho intervenido (cirugía artroscópica) en 5-13: sutura tendinosa manguito más descomprensión subacromial''.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando o la demanda formulada por DON Ambrosio contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TGSS, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ella formuladas'.



CUARTO: Con fecha 28 de mayo de 2020 se dictó auto de aclaración de la sentencia quedando redactada en los siguientes términos: 'La fecha correcta de la sentencia es de 11 de Marzo de 2020'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ambrosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 2020.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, autónomo de hostelería, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 3.207,36 euros.

Segundo.- Denuncia el letrado recurrente, en el único motivo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que las lesiones que padece su patrocinado, beneficiario en su día de una declaración de incapacidad permanente parcial en atención a la perdida de la movilidad del hombro derecho, presenta en la actualidad en el hombro izquierdo unas secuelas parejas a las que tenía en el hombro derecho -limitación en la elevación a los 90º- debido a la rotura del tendón supraespinoso, lo que resulta incompatible con tareas rtales como atender la barra del bar o servir las mesas portando bandejas con bebidas, comidas o refrescos y con el resto de los requerimientos de un camarero sea este asalariado o propietario del establecimiento.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: antecedentes de accidente laboral en abril de 2012 con rotura del tendón supraespinoso hombro derecho intervenido (cirugía artroscópica) en mayo de 2013: sutura tendinosa manguito más descompresión subacromial, quedándole como secuela una limitación global en la movilidad del hombro del 50%, razón por la cual le fue reconocida en su día una incapacidad permanente parcial. Posteriormente fue diagnosticado en el año 2018 (RM) de tendinopatía calcificante con rotura de supraespinoso del hombro izquierdo por lo que en agosto de 2198 se procedió vía artroscópica a la sutura y descompresión subacromial. Tras el correspondiente proceso rehabilitador el actor presentaba una balance articular del hombro cifrado en antepulsión 110º (pasivo 120º), abducción 80º (pasivo 120), en rotación interna llega a regio glútea y rotación externa hace mano a nuca. Codo, muñeca y mano normales con balance articular y fuerza segmentaria conservadas. En RM de control no se objetivaron signos de rerrotura.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo tiene dictaminado que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 194 del Texto Refundido vigente) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

La profesión habitual del demandante, como ya dijimos, es la de autónomo de hostelería y, aunque puntualmente precise la elevación de los brazos por encima de la horizontal, dicho movimiento no debe realizarse de forma repetida ni tampoco se trata de un oficio que precise de esforzados movimientos que superen el plano céfalico.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer al actor una incapacidad permanente total pues las secuelas descritas -limitación de la movilidad, con mantenimiento del arco útil y de la fuerza- no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman al no comportar sobrecargas intensas del miembro afectado ni la elevación del brazo por encima de la horizontal, criterio que la Sala comparte al entender que conserva un balance articular suficiente para el desempeño de sus labores principales y, porque, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas sostenidas pudieran exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,4 de la LGSS, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Ambrosio contra la sentencia de 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm.

502/19, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.