Sentencia Social Nº 1657/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1449/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1449/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003562

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003562

SENTENCIA Nº: 1657/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Rodolfo frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATADERO FRIGORIFICO DONOSTIARRA S.A.L. -MADRIDO- y MUTUALIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Rodolfo viene prestando sus servicios para la empresa 'Matadero Frigorífico Donostiarra, S.A.L.' desde el 5 de Julio del 2.004, con la categoría profesional de oficial 1ª, consistiendo sus tareas en sacrificar los animales que llevan al matadero, quitarles la piel, sacar las vísceras y limpiar el interior.

SEGUNDO.- En la empresa 'Matadero Frigorífico Donostiarra, S.A.L.', la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' cubre las contingencias profesionales, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social cubre las contingencias comunes.

TERCERO.- El martes 26 de Mayo del 2.015, D. Rodolfo acudió a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', aquejando dolor en el brazo derecho, y estos servicios médicos le realizaron una radiografía de hombro en la que se apreció una tendinitis calcificante del hombro derecho, considerando que esta era una lesión de origen común, y le remitieron a los servicios médicos de 'Osakidetza' para el tratamiento de esa lesión.

CUARTO.- Tras la consideración de las lesiones que D. Rodolfo tenía en el hombro derecho como lesiones de origen común, por parte de los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', D. Rodolfo acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' el mismo 26 de Mayo del 2.015, alegando que tenía dolor en el brazo derecho, y éstos servicios médicos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'tendinitis hombro', situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

QUINTO.- Mientras D. Rodolfo permanecía en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, los servicios médicos de 'Osakidetza' realizaron una resonancia magnética el 23 de Junio del 2.015, en la que se apreció una rotura del tendón supraespinoso, estando el muñón proximal a la altura de la articulación acromio clavicular.

SEXTO.- El 11 de Noviembre del 2.015 los servicios médicos de 'Osakidetza' intervinieron quirúrgicamente a D. Rodolfo en el hombro derecho, operación en la que se realizó una sutura incompleta del tendón supraespinoso y una reinserción del músculo deltoides, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación.

SEPTIMO.- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, D. Rodolfo inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 26 de Mayo del 2.015 era imputable a contingencias profesionales, siendo resuelto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Octubre del 2.015 que declaró que el periodo de incapacidad temporal que D. Rodolfo había iniciado el 26 de Mayo del 2.015 era imputable a la contingencia de enfermedad común.

OCTAVO.- D. Rodolfo padece las siguientes lesiones: 'Hombro derecho, rotura completa del tendón supraespinoso, estando el muñón proximal a la altura de la articulación acromio clavicular, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 11 de Noviembre del 2.015, operación en la que se realizó una sutura incompleta del tendón supraespinoso y una reinserción del músculo deltoides, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación'. D. Rodolfo es diestro.

NOVENO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a las contingencias profesionales que corresponde a D. Rodolfo es la de 56,97 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMO.- Se ha agotado la previa vía administrativa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal que D. Rodolfo inició el 26 de Mayo del 2.015 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Octubre del 2.015 es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Matadero Frigorífico Donostiarra, S.A.L.', de los pedimentos de la demanda'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso, ha sido sustituida por el Magistrado Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA .

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Rodolfo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita que se declare que el período de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el 26 de mayo de 2015 se debe a la contingencia de enfermedad profesional o subsidiariamente a accidente de trabajo.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

La Mutua Mutualia ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El trabajador basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS , que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con base en el artículo 193 c) de al LRJS el trabajador entiende que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 157 de la actual LGSS y el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales de la Seguridad Social: Anexo I, Grupo 2, sobre las Enfermedades Profesionales causadas por agentes físicos, Agente D, subagente 01, actividad 01, código 2D0101.

Consta probado que el actor trabaja de oficial de 1ª en un matadero, consistiendo sus funciones en sacrificar los animales que llevan al matadero, quitarles la piel, sacar las vísceras y limpiar el interior. Inició período de IT el 26 de mayo de 2015 al sufrir en el trabajo dolor en el brazo derecho y tras la realización de una radiografía se le diagnosticó de tendinitis calcificante del hombro derecho. El 23 de junio de 2015 se le realizó una resonancia magnética por los servicios médicos de Osakidetza apreciándose rotura del tendón supraespinoso, estando el muñón proximal a la altura de la articulación acromio clavicular.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2007 (recurso 2579/2006 ) sobre la presunción del artículo 116 de la LGSS indica: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas'- sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

Empero, las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 14 de febrero de 2006 ( recursos 817/2006 y 2990/2004 ) hablan de que se trata de una presunción 'iuris tantum', es decir, que admite prueba en contrario.

En la reciente sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2014 (recurso 1515/2013 ) se vuelve a afirmar que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y que, para la aplicabilidad de tal artículo 116 han de concurrir una serie de elementos.

Lo explica así: 'El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional , dice así: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional '. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional , habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

Estos postulados, además, son los que este Tribunal Superior de Justicia ha venido aplicando desde su sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 (recurso 2409/2011) donde se expresó cómo existían previas divergencias en la propia Sala sobre el particular y se pretendió con la misma fijar criterio armónico para el futuro.

Por tanto, partimos de que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y también de que es necesaria la prueba de esos tres elementos para aplicarla.

En el caso que nos ocupa no puede prosperar la pretensión principal de la demanda pues si acudimos al Real Decreto 1299/2006 recoge como patologías relativas a matarifes y operarios de industrias cárnicas las propias del codo: 2D02 epicondilits/epitrocleitis, Síndrome del túnel carpiano (2F02), enfermedades infecciosas transmitidas por animales (3B01) y enfermedades dérmicas( 5D01) y por tanto no se recoge como enfermedad propia de este gremio ni la tendinits calcificante ni la rotura del tendón supraespinoso.

Por lo tanto no se describe en el Real Decreto la dolencia padecida por el actor relacionada con la actividad profesional desarrollada por el mismo y causada por los movimientos que debe llevar a cabo. El actor pretende que se ubique en el Apartado Segundo dentro de las Enfermedades causadas por agentes físicos y en el subapartado C que se dedica a las Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo. Sin embargo se refiere a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras. Se trata por tanto de profesiones que implican el uso de los brazos elevados, lo que no ocurre en el oficio desempeñado por el recurrente.

Por todo ello debemos desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso el trabajador denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 156.1 de la LGSS en relación con el artículo 156.3 de la LGSS así como artículo 156.2 e) de la LGSS de 2015, remisión que entendemos hecha a la LGSS de 1994 dada la fecha de ocurrencia de los hechos.

El artículo 115.1 LGSS prevé que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. El artículo 115.2 e) dispone que 'tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'. Y el artículo 115.3 de la LGSS dispone que 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo', presunción de laboralidad que como es bien sabido, admite prueba en contra.

Tal y como hemos relatado, se prueba que el actor sintió dolor en el brazo derecho el martes 26 de 2015 por lo que acudió a los servicios médicos de la Mutua. Su trabajo es eminentemente manual y requiere del uso de cierta fuerza. En la radiografía llevada a cabo se apreció una tendinitis calcificante del hombro derecho y más tarde en resonancia magnética efectuada mientras estaba de baja se advierte que tiene rotura del tendón supraespinoso. De entrada no podemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia de que el tendón se rompió estando de baja. Es bien sabido que la radiografía no siempre es una prueba hábil para advertir una lesión como la que nos ocupa, siendo más precisa para ello la resonancia magnética, por lo que lo lógico es que con la realización de esta segunda prueba se verificara la rotura del tendón que pasó inadvertida en la radiografía.

Y a la vista de lo expuesto, siendo que se trata de una lesión que se originó en tiempo y lugar de trabajo, precisamente en el brazo diestro que emplea en la ejecución de su trabajo, debemos estimar el recurso de suplicación y declarar la contingencia laboral de la baja discutida.

QUINTO.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rodolfo frente a la Sentencia de 11 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , dictada en autos nº 696/2015 seguidos frente a la empresa Matadero Frigorídfico Donostiarra, S.A.L., Mutua Mutualia, INSS y TGSS y revocando la sentencia recurrida declaramos que el período de incapacidad temporal que el trabajador Sr. Rodolfo inició e día 26 de mayo de 2015 se debe a la contingencia de accidente de trabajo, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1449/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1449/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.