Sentencia Social Nº 1658/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1584/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1584/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009422

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009422

SENTENCIA Nº: 1658/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha seis de marzo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 942/12, seguidos a instancia de D. Luis Andrés , frente a los ahora recurrentes, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Luis Andrés ha venido prestando servicios fijos discontinuos para la CB compuesta por los Sres. D. Agustín , D. Artemio , D. Braulio y D. Damaso . Todos ellos propietarios de un buque pesquero denominado ' DIRECCION001 '.

El actor se desempeñaba como Pescador desde el 13-3-2000, con un salario de 1488 euros mensuales.

2).- D. Braulio se jubila el 1-12-1999. A fecha de 9-12-2000 consta jubilado D. Agustín . Igual sucede el 7-9-2010 con Artemio .

El Sr. D. Damaso accede a la jubilación el 28-11-2009.

3).- Consta nuevamente de alta el citado Sr. Damaso por los periodos que siguen:

- 22-2-2010 a 25-11-2010

- 21-2-2011 a 28-11-2011

- 20-2-2012 a 18-10-2012

4).- El 3-10-2012 el Sr. D. Damaso comunica al actor así como a otros trabajadores: 'Como se lo hice saber verbalmente a Vd. y al resto de la tripulación en nuestra conversación del pasado día 19 de septiembre a bordo de la embarcación y como Vd. es conocedor, la embarcación DIRECCION001 .... PU-....-.... en la que Vd. está embarcado como marinero va a ser objeto de ajuste estructural, con motivo del previo desguace/hundimiento voluntario de la embarcación y ante la negativa a firmar el conocimiento dado es por lo que reenvío el presente burofax'.

5).- A fecha de 24-11-2012 se produce la baja en la TGSS del actor. El 28-11-2011 se remite burofax al actor, y a instancia de D. Damaso , del siguiente tenor: Por medio del presente pongo en su conocimiento que con efectos a fecha 24 de noviembre de 2012, el contrato de trabajo que le ligaba con DIRECCION000 CB queda extinguido por jubilación del suscribiente, por lo que asimismo he procedido a darle de baja en la Seguridad Social con efectos a la misma fecha.

6).- A fecha de 2-11-2012 se interpone papeleta, intentándose el acto conciliatorio el 23-11-2012, y resultando el mismo sin efecto. La demanda data del 5-11-2012.

7).- Tras la vista se interesó de la TGSS información acerca de la fecha de jubilación del Sr. Damaso , la cual ha sido aportada por aquel servicio. La parte demandada ha aportado vida laboral del Sr. Damaso .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés frente a D. Agustín , D. Artemio , D. Braulio y D. Damaso , componentes de la CB DIRECCION000 , en autos 942/2012, declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 3-10-2012, condenando solidariamente a los co-demandados a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 48,92 euros/día, o dar por extinguido su anterior contrato contra el abono de la suma de 27.309,59 euros en concepto de indemnización.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia se formalizó, por la representación letrada de la parte condenada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 3 de septiembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 9 de septiembre de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 24 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de interés para la resolución de la controversia, de entre las circunstancias fácticas que tiene por probadas la resolución de instancia, las que a continuación se exponen:

a) el actor ha prestado servicios como pescador, en el barco ' DIRECCION001 ', desde el 13 de marzo de 2000, por cuenta de la Comunidad de Bienes demandada, formada por el patrón del buque y otros tres cotitulares de la embarcación, de los que el tercero en acceder a la situación de jubilación definitiva lo hizo el 7 de septiembre de 2010;

b) al último propietario ejecutivo del buque le fue reconocida la prestación por jubilación con efectos de 28 de noviembre de 2009; no obstante, en las temporadas de pesca de los años 2010, 2011 y 2012 reanudó su actividad profesional, con la consiguiente suspensión de la percepción de la pensión, causando baja en la Seguridad Social el 18 de octubre de 2012;

c) el 3 de octubre de 2012, el patrón del buque remitió al demandante, y a sus compañeros, un escrito poniendo en su conocimiento que la embarcación iba a ser objeto de ajuste estructural con motivo de su previo desguace/hundimiento voluntario; y,

d) el 28 de noviembre de 2012, el citado responsable le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, a consecuencia de su jubilación, con efectos del 24 de ese mismo mes.

Resultan, asimismo, relevantes para la decisión del recurso los siguientes antecedentes procesales:

1º) el 2 de noviembre de 2012 el afectado interpuso papeleta de conciliación por el despido del que entendía había sido objeto el día 4 del mes anterior, seguida por la demanda origen de las actuaciones registrada el 5 de noviembre;

2º) en el escrito de proposición de prueba presentado el 14 de enero de 2013, el trabajador hizo referencia a la comunicación recibida el 28 de noviembre de 2012; y,

3º) el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao, en sentencia de 4 de marzo de 2013 , declaró que la decisión comunicada el 3 de octubre de 2012 constituyó un despido, que debe merecer la calificación de improcedente, habida cuenta que la causa real del cese no fue la jubilación del último patrón del barco, que tenía reconocida la prestación por jubilación desde el 28 de noviembre de 2009, sino la desaparición física del centro de trabajo

SEGUNDO.- Expuestos los hechos del caso y los antecedentes procesales de mayor trascendencia estamos en condiciones de pronunciarnos sobre las dos líneas discursivas detectables en el recurso que, contra el fallo adverso, articula la Comunidad de Bienes demandada: la principal, se dirige, por medio de la propuesta de reforma fáctica y la denuncia de la infracción de normas procesales y constitucionales, a mantener que el pronunciamiento de instancia incurre en incongruencia y vulnera el principio de justicia rogada, generándole indefensión; la subsidiaria, se encamina a sostener que la fecha relevante para la decisión de la controversia es la de la jubilación definitiva del último patrón de la embarcación.

Alrededor del primer frente argumental giran los dos primeros motivos del recurso, formalmente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

En el motivo inicial se insta la ampliación del quinto de los hechos declarados probados en la sentencia, a fin de dejar constancia de que en el escrito rector del proceso únicamente se hacía referencia a la comunicación empresarial de 3 de octubre de 2012 y no se efectuaba mención alguna a la de 24 de noviembre siguiente.

El segundo motivo cita como vulnerados los artículos 80.1, letras b ) y c) del Texto Procesal Laboral, 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución . El razonamiento que acompaña la queja consiste en señalar que la resolución judicial vulnera el principio de justicia rogada y es incongruente con la pretensión ejercitada en la demanda, limitada al análisis de la comunicación de 3 de octubre de 2012, sin que el órgano 'a quo' esté habilitado para pronunciarse sobre una vicisitud posterior, que debió dar lugar a un intento de conciliación y a la apertura de un procedimiento judicial diferentes.

Antes de resolver los motivos enunciados interesa advertir que el recurrente no extrae ninguna consecuencia jurídica de la denuncia que formula, aunque cabe presumir que lo que pretende es que la Sala resuelva el litigio sobre la base exclusiva del escrito de 3 de octubre de 2012, sin considerar el posterior de 28 de noviembre de 2012.

Dicho esto, no podemos acoger la modificación interesada ni las alegaciones vertidas en el plano adjetivo, pues se formulan omitiendo cualquier referencia a varias actuaciones procesales relevantes. La primera, consiste en la ampliación material de la demanda efectuada mediante escrito presentado el 14 de enero de 2013, que fue proveído el 16 de ese mismo mes, aunque no consta que tal resolución le fuese notificada a las partes. La segunda y fundamental es que en la vista del juicio ambas partes hicieron referencia a la comunicación de 28 de noviembre de 2012, sin que la ahora recurrente formulase objeción o protesta alguna, manifestando, frente a lo sostenido por la contraparte, que la comunicación de 3 de octubre de 2012 no entrañaba un acto de despido, y que la 'única' extinción de la relación laboral se había producido el 24 de noviembre siguiente por jubilación del empresario. La tercera actuación a valorar es la propia sentencia, ajustada al 'petitum' de la demanda, pues lo que declara es que la notificación del 3 de octubre de 2012 supuso un despido, sin perjuicio de valorar el comportamiento posterior de la empresa. Se podrá estar o no de acuerdo con la decisión judicial, pero lo que en modo alguno puede afirmarse es que es incoherente con lo pretendido en la demanda, o que se fundó en hechos posteriores a su interposición no suscitados oportunamente en el proceso ocasionando indefensión a la empresa, cuando lo cierto es que los mismos fueron planteados y debatidos en el juicio por ambas partes.

TERCERO.- El segundo eje discursivo de la parte recurrente pasa por subrayar que la comunicación de 3 de octubre de 2012 no entraña un despido toda vez que la relación laboral siguió en vigor, y su finalidad exclusiva fue la de dar cumplimiento a uno de los requisitos exigidos para poder acogerse a los beneficios previstos en la Orden de 23 de mayo de 2011, siendo el 24 de noviembre de 2012 cuando se extinguió válidamente el contrato de trabajo, como consecuencia de la jubilación definitiva del último patrón del barco, subsiguiente al cese de la actividad de la empresa por desaparición física de aquél, por lo que al no entenderlo así, la sentencia de instancia infringió lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores

En orden a la correcta resolución de esta denuncia, conviene recordar que según doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 1 de junio de 2004 (Rec. 3693/03 ) y 16 de noviembre de 1998 (Rec. 5005/07), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que del comportamiento de empresario se pueda extraer, de manera clara, cierta y terminante, su decisión de poner fin a la relación jurídico-laboral.

A partir de ese criterio, los actos de la demandada, valorados en su secuencia temporal, son lo suficientemente concluyentes como para considerarlos constitutivo de un despido por la vía de hecho, fundado en motivos ligados al funcionamiento de la empresa, sin observar las formalidades legales exigidas para ese tipo de despidos, producido antes de la extinción expresa acordada el 28 de noviembre de 2012, con efectos del 24 del mismo mes, por lo que al declararlo así, el órgano de instancia no vulneró la doctrina reseñada, ni vulneró el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores .

Las razones que así lo determinan son las que seguidamente se exponen:

1ª) La carta de 3 de octubre de 2012 en la que se informaba al actor, y a los demás empleados, de que el centro de trabajo iba a desaparecer por decisión voluntaria de la empresa, no incorporaba ninguna referencia a que tal comunicación lo fuese a efectos de dar cumplimiento a la Orden que ahora se invoca. Tampoco contenía ninguna explicación sobre las causas de la medida.

2ª) No consta acreditado que el demandante, y sus compañeros, continuasen prestando servicios después de esa fecha. En el acto de juicio, la empresa manifestó que lo hicieron en tierra, pero sin articular ninguna prueba al respecto. Tampoco aportó el recibo del salario del mes de octubre de 2012, como pudo y debió haber hecho de ser cierta su tesis de que la relación continuaba en vigor, lo que no se puede deducir del mero hecho de que no cursase la baja del demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social, de lo que en todo caso no consta tuviese conocimiento el afectado.

3ª) El patrón se dio de baja en la Seguridad Social el 18 de octubre de 2012, de lo que no informó al demandante, y confirma la desaparición de la empresa, pues su último titular se reintegró al disfrute de la pensión de jubilación y no ejercía ya su actividad profesional.

4ª) El patrón no dirigió ninguna nueva comunicación al demandante con anterioridad a la recepción de la demanda de despido, el 20 de noviembre de 2012. No fue hasta el 28 de ese mismo mes cuando le notificó la extinción de su contrato por jubilación, lo que evidencia claramente que la finalidad de esa medida fue la de enervar la acción ejercitada por el trabajador.

5ª) Al señalar que la 'jubilación definitiva' del último responsable de la embarcación fue consecuencia del fin de la actividad empresarial por desaparición física del buque, la propia parte recurrente está asumiendo que el cese de la actividad se produjo con anterioridad al 24 de noviembre de 2012, y que la baja en la Seguridad Social del patrón el 18 de octubre anterior y el levantamiento de la suspensión de la prestación trajeron causa del hundimiento voluntario del barco pesquero.

Cuanto se deja expuesto basta para confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

No obstante, es de advertir, a mayor abundamiento, que la situación regulada en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores como causa de extinción del contrato es la jubilación del empresario, sin contemplarse la posibilidad de que la persona física que en el momento de acceso al retiro no procede a resolver los contratos de su personal por tal causa y pocos meses después decide reanudar la actividad empresarial, pueda, tres años más tarde, rescindir las relaciones de trabajo bajo esa cobertura, argumentando que ya no quiere continuar con la explotación del negocio y que desea volver a percibir la pensión de jubilación, máxime cuando tal medida es fruto exclusivo de su decisión de cerrar el establecimiento sin seguir el cauce previsto.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 204, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la parte demandada, no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 , Comunidad de Bienes, frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se acuerda la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la parte recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia.

Se impone a la empresa demanda la obligación de abonar a la Letrada Sra. Rita la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1584-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1584-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.