Sentencia SOCIAL Nº 1658/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 631/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1658/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Luis Carlos Carnerero Miranda, en nombre
y representación de don Miguel Ángel , contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de
lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 200/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Miguel Ángel presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 5 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Don Miguel Ángel , nacido el día NUM000 de 1953, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tuvo como profesión la de hostelería y vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Con fecha de 27 de junio de 2016, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total (folio 53).

En el informe médico de síntesis se recogía como conclusiones 'grado funcional 3, prótesis de cadera, movilidad limitada a grados medios, marcha con bastón' (folio 54). En la propuesta-dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 27 de junio de 2016, se recogía como cuadro clínico-residual y limitaciones orgánicas y funcionales 'coxartrosis izquierda intervenida; hemorroides internas grado III-IV intervenida, grado funcional 3; prótesis de cadera, movilidad limitada a grados medios' (folio 53),

TERCERO.- Esta resolución fue objeto de reclamación previa por parte del actor, con fecha de 12 de diciembre de 2016, y fue desestimada por resolución (folio 5).



CUARTO.- En fecha de 27 de febrero de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, al ahora recurrente le fue reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de Sevilla una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su entonces profesión de dependiente de hostelería, que en expediente de revisión de 2010 le fue dejada sin efecto por el INSS por mejoría, siéndole repuesta por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Sevilla en sentencia de 20 de junio de 2012.

En posterior expediente de revisión de grado iniciado de oficio y seguido con el n.º NUM003 , tras dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 27.06.2013, se dictó por el INSS resolución de 1 de octubre de 2013 (no de 27 de junio de 2016 como por error se dice en el hecho probado segundo) por la que le mantuvo la IPT que tenía reconocida para la profesión de dependiente de hostelería, ampliándola ahora por nuevas dolencias a la profesión habitual de vigilante de seguridad. Contra dicha resolución formuló el beneficiario reclamación previa el 12 de diciembre de 2016 y posterior demanda que da inicio a estas actuaciones judiciales, reclamando se le reconociese en situación de gran invalidez (GI) o subsidiariamente en incapacidad permanente absoluta (IPA), si bien en el juicio se desistió de la pretensión principal, manteniendo solo la subsidiaria IPA, que la sentencia ahora recurrida desestima.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el beneficiario articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) con varias pretensiones revisoras, al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, se solicita en primer lugar que se añada al hecho probado segundo (por mero error de transcripción se indica el primero) como contenido del dictamen EVI de 27.06.2013 lo siguiente: 'Marcha con bastón', a lo que debe accederse por así derivarse de manera inmediata del contenido del cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales descritos en dicho dictamen que consta al folio 53 de los autos indicado en el motivo, y que el hecho probado segundo ha olvidado sin duda por error.

En segundo lugar se interesa que se adicione como nuevo hecho probado lo siguiente: 'En sentencia del Juzgado de lo Social 1 dictada en autos 1220-2010 en su HP 5.º se resolvió en expediente de revisión de 2010 declarando al actor no incapacitado en ningún grado por mejoría, resolución que fue revocada por la citada sentencia reponiendo al actor en la situación de IPT con arreglo al dictamen clínico recogido siguiente: Discartrosis leve con impronta de discos intervertebrales en los espacios C5-C6 y C6-C7 discartrosis moderada L5-S1, coxartrosis pies planos, metatarsalgia, ambliopia y síndrome depresivo reactivo.' Se sustenta la adición en la copia de la referida sentencia que consta en autos a los folios 117 a 119 (no en los 136 a 138 como por error se dice en el motivo), y debe accederse también a dicha adición, pues lo propuesto se deriva directamente de dicha sentencia, fechada el 20 de junio de 2012 que repuso al ahora recurrente en la pensión de IPT reconocida en 2003 y revocada por el INSS en 2010, en la que figura efectivamente lo que se quiere introducir, además de 'diverticulosis colónica' y 'hemorroides internas grado II', que sin duda por error se omiten en el texto propuesto pero que debe figurar para mantener la fidelidad de lo declarado probado en la sentencia indicada.

Se solicita en tercer lugar que se adicione al hecho probado tercero el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales del dictamen del EVI fechado el 11 de octubre de 2016 y emitido en el expediente de revisión de grado n.º NUM004 , invocando como sustento el folio 61 vuelto de los autos, a lo que no podemos acceder por innecesario e intrascendente, ya que no es objeto del pleito el estado del recurrente en la fecha de la revisión de 2016, sino el que tenía cuando se dictó la resolución de 2013 en anterior expediente de revisión.

Por último, se pide añadir un nuevo hecho probado 5.º relativo -dice- a los problemas clínicos del usuario que consta en su propia historia clínica, citando como sustento el folio 61 y vuelto, que sin embargo no es tal, sino que lo que en ellos consta es el dictamen del EVI antes examinado. Sí figura al siguiente folio 62 y vuelto un informe de la médico de atención primaria sobre Problemas del usuario fechado el 23 de junio de 2016, por tanto no referido a la fecha de la revisión ahora enjuiciada, y que además es mucho más amplio que lo que parcialmente se quiere introducir. En tales circunstancias, no puede accederse a lo solicitado.



TERCERO.- En el motivo jurídico del recurso, se denuncia como infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, citando luego también el 143, que sin duda se refieren al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), vigente en la fecha del hecho causante de la revisión ahora en cuestión que, recordamos, es la que lleva a cabo la resolución del INSS de fecha 1 de octubre de 2013 en expediente n.º NUM003 .

Se argumenta -en síntesis- que la pluripatología que aqueja el recurrente le impide acometer una actividad reglada en régimen de dependencia, continuidad y rentabilidad empresarial, por lo que solicite se revoque la sentencia recurrida y se estime en su lugar la demanda en su integridad, aunque dado que se desistió en el juicio de la pretensión principal de GI, debemos entender que lo que pide en el recurso es la estimación de la subsidiaria IPA.

Respondemos diciendo, en primer lugar, que el motivo jurídico pretende basarse en el estado del recurrente a la fecha de la última de las revisiones (que nos conste), efectuada en 2016, lo que no resulta aceptable. Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial, contenida en STS/IV de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), y reiterada más recientemente en las SSTS/IV de 2 de junio de 2016 (Rcud. 452/2015), 5 de marzo de 2013 (Rcud.

1453/2012) y 6 de febrero de 2019 (Rcud. 46/2017), 'no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos', debemos limitar la aplicación de la misma a los casos en que, impugnada judicialmente la resolución (inicial o de revisión de grado), tales circunstancias se ponen de manifiesto en el acto del juicio sin que medie ningún otro acto o resolución del INSS reevaluando el estado del beneficiario, pues de lo contrario -como aquí ocurre- si ya existe procedimiento administrativo de revisión entre la resolución impugnada y el desarrollo del proceso judicial, deberá estarse a lo que en aquél se resuelva y a lo que la jurisdicción decida en caso de impugnación de la resolución revisora del grado.

Debemos partir, por tanto, para resolver el recurso, del estado secuelar del recurrente en la fecha de la revisión aquí enjuiciada (la de 2013) poniéndolo en relación con el que tenía cuando se le repuso en la IPT por sentencia de 20 de junio de 2012, dado que es doctrina jurisprudencial reiterada [ SSTS de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008), 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010)], que: 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/94 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 137 LGSS/1994 en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado.

Pretendiéndose en este caso el reconocimiento de una IPA, la misma viene definida en el artículo 137.5 LGSS/94 en la redacción que mantiene su disposición transitoria quinta-bis como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, situación que, conforme a añeja jurisprudencia, significa no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

En el caso presente, y producto del éxito parcial de la revisión fáctica, se ha hecho constar que cuando se repuso a quien ahora recurre en la IPT para la profesión de dependiente de hostelería -mediante sentencia judicial de 2012-, presentaba un cuadro clínico residual consistente en ' Discartrosis leve con impronta de discos intervertebrales en los espacios C5-C6 y C6-C7 discartrosis moderada L5-S1, coxartrosis, pies planos, metatarsalgia, ambliopia, diverticulosis colónica, hemorroides internas grado II y síndrome depresivo reactivo.' En tanto que a la fecha de la revisión ahora en cuestión (dictamen EVI de 27.06.2013) su situación era de 'coxartrosis izquierda intervenida, hemorroides internas grado III-IV intervenida, grado funcional 3; prótesis de cadera, movilidad limitada a grados medios, marcha con bastón.' Aunque se omitan en este último dictamen, quizás porque va orientado a valorar su capacidad laboral para la profesión de vigilante de seguridad, sin duda por su carácter permanente y degenerativo debe entenderse que también seguía aquejado de la discartrosis C5- C6-C7, la discartrosis L5-S1, los pies planos, la metatarsalgia y la ambliopia anteriormente establecidas; no pudiendo afirmarse lo mismo de la diverticulosis colónica, y el síndrome depresivo reactivo, susceptibles de evolución favorable e incluso desaparición.

Así las cosas, con dicha pluripatología afectante principalmente a la marcha o deambulación, a la sedestación, a la movilidad de la cadera, y a la capacidad visual, consideramos que todo ello le impide de manera absoluta el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral digna de tal nombre, pues pese a que pudiera tener aptitud residual para algunas actividades marginales, no está en condiciones de afrontar toda una jornada laboral con la profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia exigidas por la doctrina jurisprudencial antes citada, procediendo pues el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada en la demanda y en el recurso.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia es claro que infringió la normativa legal invocada, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso; y en su lugar, con estimación de la demanda, debe declararse al recurrente en el estado de incapacidad permanente absoluta que solicita.



CUARTO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Luis Carlos Carnerero Miranda, en nombre y representación de don Miguel Ángel , contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 200/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a don Miguel Ángel , en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-