Sentencia SOCIAL Nº 1658/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5715/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004736

Recurso de Suplicación: 5715/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 25 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1658/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Margarita frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 7 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 317/2018 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y CIGAHOTELES ESPAÑA, S.L.U. (HOTEL W). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Margarita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua ASEPEYO y Cigahotels España, S.L.U., confirmando la resolución del INSS de 5 de enero de 2018, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, Dña. Margarita, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 de 1964, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001, en situación de alta.

2.- Su profesión habitual es la de camarera de pisos

.

3.- Sufrió un accidente de trabajo el 6 de enero de 2017 mientras prestaba servicios para Cigahotels España, S.L.U.. Dicha empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con ASEPEYO y se encuentra al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social.

4.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Subdirecció General dŽAvaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 8 de noviembre de 2017. Mediante resolución de 5 de enero de 2018, el INSS declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Dña. Margarita a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.150 euros. El responsable de pago es ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

Las lesiones valoradas fueron las siguientes:

Limitación de la movilidad del codo en menos de un 50 por 100.

Cicatriz codo izquierdo ligeramente hipertrófica.

5.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

6.- La base reguladora es de 20.785,30 euros anuales para la incapacidad permanente total y de 1.737,30 euros mensuales para la parcial. La fecha de efectos está condicionada al cese en la actividad.

7.- Las lesiones sufridas por la actora, como consecuencia del

accidente son: las referidas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Dña. Margarita , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y se impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Margarita, invocando como invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, lo que debe ser desestimado por cuanto aquélla pretende que esta Sala valore los documentos que menciona y sustituya la prueba y valoración que de ellos ha hecho el magistrado de instancia por la subjetiva de aquélla olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido de los informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquélla y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 de la LGSS ( art. 194 del RDL 8/2015)

La recurrente considera que las dolencias que padece el actor le incapacitan para su profesión habitual por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total. Subsidiariamente pide que se le reconozca una incapacidad permanente parcial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto, el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

TERCERO.Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

CUARTO.Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

QUINTO.-Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

SEXTO.Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, el actor padece limitación de la movilidad del codo en menos de un 50% y cicatriz del codo izquierdo ligeramente hipertrófica.

Con dichas dolencias no podemos declarar al actor afecto de incapacidad permanente total que pretende pues aquéllas dolencias no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera de pisos por cuanto aquéllas sólo le producen una limitación del codo en menos del 50% y cicatriz y, como explica la sentencia de instancia, no han afectado a su brazo dominante, siendo diestra. Tampoco podemos considerar al actor afecto de una incapacidad permanente parcial pues no consta que las dolencias anulen o disminuyan su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Margarita contra la sentencia nº 176/2019 del juzgado social 22 de BARCELONA, autos 317/2018-D, de fecha 7 de mayo de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.