Sentencia SOCIAL Nº 1659/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1246/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01659/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001080
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001246 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000191 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Hortensia
ABOGADO/A:
PROCURADOR: ANTONIO SASTRE QUIROS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , DIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1659/18
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001246/2018, formalizado por el PROCURADOR D. ANTONIO
SASTRE QUIROS en nombre y representación de Hortensia , contra la sentencia número 132/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000191/2017, seguidos
a instancia de Hortensia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y DIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Hortensia presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 132/2018, de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª Hortensia con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1962 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de carnicera.

La actora cuando prestaba servicios para DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DÍA) en tiempo y lugar de trabajo sufrió el día 19 de abril de 2016 un sobreesfuerzo en el hombro derecho, causando baja en situación de incapacidad temporal. En la fecha de los hechos DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DÍA) tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP. La actora fue alta en fecha 31 de agosto de 2016 con propuesta de LPNI.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 10 de noviembre de 2016, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 2 de noviembre de 2016 por la que se resuelve declarar a la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 990 € conforme a baremo 71: hombro, limitación movilidad conjunta articular en menos del 50% 3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 30 de enero de 2017, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 14 de marzo de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Síndrome subacromial derecho con tendinopatía y rotura del supra espinoso derecho (RNM-16).

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.336,80€/ mensuales para la incapacidad permanente total, 43,36€/diarios para la incapacidad permanente parcial fijándose la fecha de efectos al día 2 de noviembre de 2016'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Hortensia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DÍA) debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hortensia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, carnicera de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la trabajadora no son constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia o, en su defecto, una incapacidad permanente parcial.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal cuarto a fin de que se sustituya por otro, cuya redacción extrae de una RNM de noviembre de 2015 y del informe del Dr. Eutimio .

Ante ello conviene recodar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso en lo que atañe al dictamen pericial de la parte actora y, por otra parte, los resultados de las resonancias tanto de la realizada en 11/2015 invocada por el recurrente, como en la posterior de 6/16, ya aparecen filiados, completando el relato histórico, en el fundamento de derecho segundo de aquella resolución y en el propio informe médico de síntesis sobre el que aquella convicción judicial se edifica, debiéndose tener presente que la Sala IV (STS 13 de noviembre de 2007, rec. 77/2006 ) tiene reiterado, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, 'que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (habrá que entender que quiso referirse al Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta. Vuelve a reiterar en el motivo que según el informe del Dr. Eutimio la movilidad activa del hombro derecho se detiene a los 40º en abducción, la flexión a los 90º, la rotación interna a L5 y la externa alcanza los 50º, lo que entraña un compromiso severo para las actividades de al vida diaria y una manifiesta incapacidad.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer a la actora una incapacidad permanente, en ninguno de los grados considerados, pues la secuela de limitación de la movilidad del hombro -inferior al 50%- sin algias cervicales residuales resultaba compatible con el profesiograma laboral, siquiera estemos hablando de una profesión bimanual que requiere la plena habilidad de las extremidades superiores, pues las mismas no comportan un disminución reseñable de su rendimiento laboral.

La asegurada, que ya contaba con el antecedente de un traumatismo anterior en octubre de 2015 sobre el hombro derecho, a resultas de un segundo siniestro laboral acaecido el 19 de abril de 2016 (nuevo sobresfuerzo al coger un jamón), sufrió una recaída, informándose por RM de control de junio de 2016 una pequeña rotura del espesor total del supraespinoso; tendinosis, con leve bursitis subacromial; acromion en posición baja predisponente al impingemet subacromial; los tendones subescapular, infraespinoso y bicipital no presentaban alteraciones. Recibió la trabajadora un tratamiento conservador (fisioterapia e infiltraciones), tras descartar la paciente la solución quirúrgica (descompresión subacromial) propuesta por la Mutua Al alta médica, aquella patología se traducía en la existencia de unas repercusiones funcionales en la actividad laboral de la actora, descritas en el fundamento de derecho segundo por la juzgadora de instancia en el sentido de que provocaban dolor en la articulación y limitaban la movilidad del miembro superior derecho en un porcentaje inferior al 50%, con una flexión de 110º, extensión 30º (normal 40º), abducción de 80º (normal 170º), rotación interna muy limitada, 20º y rotación externa normal a 60º. El médico evaluador habla, a su vez, de una exploración física poco valorable al apreciarse arcos superiores en maniobras de distracción (flexión unos 130º), sin atrofias musculares.

La merma descrita tiene como referencia una profesión bimanual y exigente de una buena actitud en extremidades superiores, sin embargo, tal limitación, que afecta a la extremidad rectora, no justifica la inhabilidad para la profesión habitual aunque la dificulte en una situación que, en todo caso, tampoco es susceptible de otro grado menor, que es el aquí postulado con carácter subsidiario por la recurrente.

En efecto, en el supuesto examinado no nos encontramos ante una profesión que exija de forma reiterada la movilidad completa del hombro a partir de los 90º; las tareas que exigen movilidad por encima de los 90º no son todas ni las principales de la profesión de un carnicero. Tampoco tal limitación supone una merma global superior del 50% en la extremidad rectora, y siendo importante la limitación y tratándose de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la demandante conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestra de condición, la limitación existente en el miembro derecho, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, conservando intactas la destreza manual y la movilidad del codo y muñeca, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de una tarea que no requiere posturas violentas mantenidas y si, por el contrario, una buena movilidad de la muñeca y codo.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando algunos inconvenientes para la correcta manipulación de las carnes y otras tareas propias de su oficio, pero, pese a las dificultades de su concreción, aquellas secuelas son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que tampoco se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de Dª. Hortensia contra la sentencia de 7 de marzo 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 191/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.