Sentencia Social Nº 166/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5711/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005711/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 166

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 166/10

En el recurso de suplicación nº 5711/09, interpuesto por D. Simón , representado por la Letrada Dª. Lena LLanes Ponce, contra la sentencia nº 137/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 20 de los de Madrid, en autos núm. 41/09, siendo recurrido EXPLOTACIÓN COMERCIAL AUTÓNOMA, S.L., representado por el Letrado D. Santiago Goriba Gonzalo, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Simón contra la empresa EXPLOTACIÓN COMERCIAL AUTÓNOMA SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 DE ABRIL DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demanda desde 8.10.2007 con la categoría de lavacoches y devengando un salario de 900 euros mensuales sin prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor fue contratado por la empresa con una identidad que no le correspondía con el nombre de Artemio como consecuencia de aportar a la misma una documentación falsa (tarjeta de residencia manipulada) (Doc nº 7 y 8 ramo empresa).

Tanto en el contrato como en la documentación relativa al alta en Seguridad Social la empresa hizo constar como identidad del actor la de Artemio . (Doc nº 12 ramo empresa y Doc nº 6 ramo empresa).

TERCERO.- Con fecha de 18.01.2008 el actor es detenido por la Brigada de Extranjería y Documentación cuando se encontraba en el centro de trabajo de la demandada como consecuencia de su estancia ilegal en España y es oído en declaración (Doc nº 2 ramo empresa).

CUARTO.- Con fecha 22.01.2008 el actor comparece ante Notario y realiza un Acta de manifestaciones (Doc nº 1 ramo empresa) cuyo tenor se da por reproducido.

QUINTO.- La empresa conoce lo relativo a la falsificación de los documentos que le aportó el actor y de su identidad con ocasión de la intervención policial y cursa la baja del trabajador en Seguridad Social con efectos de 22.10.2008.

SEXTO.- Con fecha de 31.01.2008 la TGSS comunica a la empresa que el trabajador Artemio que figuraba de alta en la empresa en los periodos de 8.01.2007 a 31.10.2007 y de 17.12.2007 a 22.01.2008, carece de autorización legal para residir y trabajar en España por lo que se inicia expediente de anulación de oficio del referido periodo. (Doc nº 3 y 4 ramo empresa).

SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo de representación legal de los trabajadores.

OCTAVO.- La empresa se dedica a la actividad de aparcamientos y es de aplicación a la relación laboral el Convenio de Aparcamientos y Garajes.

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC celebrándose el acto en fecha 7.01.2009 con el resultado de sin efecto."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por D. Simón contra LA EMPRESA EXPLOTACIÓN COMERCIAL AUTÓNOMA S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante, en la que pretendía que se declarara que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa EXPLOTACIÓN COMERCIAL AUTÓNOMA SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero a sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los términos: "El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de operario de mantenimiento desde el 3 de mayo de 2007 hasta el 9 de diciembre de 2008 en que fue despedido, recibiendo un salario de 900,00 euros mensuales sin inclusión de la paga extra.", lo que basa en el documento que obra al folio 2.

No puede prosperar la pretensión, pues obviamente la demanda presentada por la actora no constituye un documento idóneo para revisar el relato fáctico al recogerse en aquélla las alegaciones que hace la parte recurrente.

En cuanto al ordinal segundo pretende el recurrente que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "El trabajador prestó sus servicios para la empresa demandada sin que mediara contrato de trabajo alguno siendo conocedora la empresa de que el trabajador carecía de permiso de trabajo y residencia en España y sin proceder a darle de alta en Seguridad Social.", lo que basa en los documentos 5 y 8 aportados por la empresa.

No puede prosperar la referida pretensión, pues en los documentos 5 y 8 no figuran ninguno de los extremos que alega el recurrente, y aunque en el documento que obra al folio 24 -documento 4 de la empresa, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social- sí que figura que el actor ha estado de alta en la empresa demandada de 2007 a 31 de octubre de 2007 y de 17 de diciembre de 2007 a 22 de enero de 2008, esos extremos ya constan en el ordinal sexto del relato fáctico, no desvirtuando los documentos que se citan el contenido del referido ordinal.

También pretende el recurrente la revisión del ordinal tercero para que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "El trabajador acudió a prestar declaración voluntaria ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación el día 18 de enero de 2008 denunciando que hacía seis meses prestaba sus servicios para la empresa Explotación Comercial Autónoma trabajando 12 horas diarias durante seis días, que inicialmente fue contratado para ayudar a los clientes a aparcar sus vehículos pero paulatinamente comenzó a realizar toda clase de trabajos.

Que aceptó esas condiciones laborales al no tener otra oferta de empleo y con la promesa por parte de la empresa de regularizar su situación y al ver que no se cumplían las condiciones pactadas incluyendo el impago de la paga extraordinaria fue que acudió a la citada Brigada Provincial de Extranjería y Documentación a realizar la denuncia.", lo que basa en el documento obrante al folio 23.

No puede prosperar tal pretensión, pues en el folio 23 se recoge exclusivamente unas manifestaciones que voluntariamente hace el actor ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Madrid, pero no acreditarían en ningún caso su veracidad o exactitud.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto interesa el recurrente que se redacte en los términos: "El trabajador engañado por la empresa con la promesa de recibir las cantidades que se le adeudaban acudió ante un Notario donde firmó un Acta de Manifestaciones reconociendo acciones que no realizó y desmintiendo lo que anteriormente había afirmado de manera voluntaria ante las autoridades policiales a las que acudió con el propósito de denunciar a la empresa y obtener el reconocimiento de sus derechos como trabajador.", lo que basa en el documento que obra al folio 20.

No puede prosperar tal pretensión, pues el folio 20 es el primero de un acta de manifestaciones realizadas ante un notario en el que constan unas alegaciones que ha podido realizar el demandante, pero tampoco acreditan que sean exactas o veraces las mismas.

En cuanto al ordinal quinto interesa el recurrente que se redacte en los términos: "La empresa que había dado empleo al actor conociendo que este carecía de permiso para trabajador procede a cursar la baja de un trabajador nombrado Artemio .", lo que basa en el documento que obran al folio 23.

No puede prosperar tal pretensión, pues como ya se ha dicho en el folio 23 se recoge exclusivamente unas manifestaciones que voluntariamente hace el actor ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Madrid, pero no acreditarían en ningún caso su veracidad o exactitud.

Finalmente, pretende que el ordinal sexto se ajuste al siguiente tenor literal: "Con fecha 31/01/2008 la TGSS comunica a la empresa que cursó el alta del trabajador Artemio en fecha 08/01/2007 hasta 31/10/2007 y de 17/12/2007 hasta el 22/01/2008, al conocer que el citado trabajador carecía de autorización para trabajar y residir en España por lo que inicia el expediente de anulación de oficio de dichos periodos, este hecho no tiene relación alguna con lo alegado por la empresa en cuanto a la supuesta documentación falsa aportada por el actor para trabajar en la empresa puesto que según lo reconocido por la propia empresa el trabajador inició su relación laboral con la empresa en fecha 08/10/2007, exactamente nueve meses después de haber sido dado de alta Artemio .", lo que basa en la prueba de confesión.

No puede prosperar tal pretensión, pues la revisión del relato fáctico no puede basarse en la prueba de confesión o interrogatorio de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia, de una parte, la infracción del artículo 36.3 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , que modifica la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, de otra, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Entiende en síntesis que sus derechos están protegidos por el artículo antes mencionado de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y que el Juez de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada al analizar la existencia de la relación laboral y el despido.

El apartado 5 del artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción actual establece: "La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.".

El referido precepto pretende que los trabajadores extranjeros que prestan servicios sin el correspondiente permiso de trabajo no queden desamparados por ello, pero en modo alguno puede favorecer a aquellos trabajadores que logran una contratación mediante maquinaciones fraudulentas, y en el presente caso del relato fáctico lo que se desprende es que el trabajador demandante fue contratado al presentar a la empresa una documentación falsa -ordinal segundo-, por lo que la empresa no habría tratado de aprovecharse de la situación en que se encontraba el demandante, habiendo sido el demandante el que consiguió ser contratado por la empresa sin tener el permiso de trabajo, por lo que no sería aplicable al presente caso tal precepto, a lo que se debe añadir respecto a los otros preceptos denunciados que la recurrente no denuncia la infracción de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que regulan el despido, por lo que la denuncia de los preceptos procesales sin que se pongan en relación con otros de carácter sustantivo en ningún caso pueden permitir que prospere el motivo, por lo que debe desestimarse el mismo y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por don Simón , frente a la sentencia de 2 de abril de 2009 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid , dictada en los autos 41/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa EXPLOTACIÓN COMERCIAL AUTÓNOMA S.L., y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000571109 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día once de marzo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.