Sentencia Social Nº 166/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0001514/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00166/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1514/12

Sentencia número: 166/13

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1514/12 formalizado por el Sr. Letrado Dña. Erika Rojas Mendoza en nombre y representación de D. Florentino , D. Gaspar y D. Gerardo contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 1162/10, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA', en reclamación de licencia especial retribuida, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes D. Florentino , D. Gaspar , D. Gerardo ha prestado sus servicios por cuenta y orden para AENA con las siguientes antigüedades, categoría profesional y salario

D . Florentino

Antigüedad: 15-09-1976

Categoría profesional: Controlador de la circulación de la Circulación Aérea.

Salario: 175.105,10 euros anuales con p. p. extras.

D. Gaspar

Antigüedad: 8-01-1973

Categoría profesional: Controlador de la circulación de la Circulación Aérea.

Salario: 192.115,92 anuales con p. p. extras

D. Gerardo

Antigüedad: 29-10-1973

Categoría profesional: Controlador de la circulación de la Circulación Aérea.

Salario: 174.636,38 anuales con p. p. extras

SEGUNDO.- Los demandantes solicitan a AENA colocarse en situación de licencia especial retribuida prevista en la sección 2 del capítulo XI del 1 Convenio Colectivo en fechas:

-17 -12-2009 D. Florentino solicitando acogerse al LER con fecha de efectos 27-03-2010.

-30-11-2009 D. Gaspar solicitando acogerse al LER con fecha de efectos 01-04-2010.

-01-12-2009 D. Gerardo solicitando acogerse al LER con fecha de efectos 22-03-2010.

TERCERO. - El 5-2-2010 se publicó en el BOE el RUL 1/2010 de 5 de febrero, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. Dicho RDL fue luego convalidado por resolución del Congreso de los Diputados de 11-2-2010. El 15-4-2010 se publica en el BOR la Ley 9/2010 que viene a sustituir el citado RDL al que expresamente deroga.

CUARTO. -En contestación a las solicitudes cursadas por los demandantes referidas en el hecho probado segundo, el Director de RRHH de AENA les contesta el 16-02-2010 lo siguiente:

Por la presente, pongo en su conocimiento que la

Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero , dispone:

'1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido no solicitada, a dicha situación.'

Como consecuencia de lo anterior, le comunico que no será posible, en estos momentos, su acceso a la mencionada situación.

QUINTO.- Frente a esta decisión los demandantes formulan

reclamación previa el 28-06-2010 que se deniega el

22-07-2010.

Ambas resoluciones se dan por reproducidas.

SEXTO.- El -3-2010 el Sindicato USCA. presentó ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo por la que solicitaba: '... que se declare la nulidad o subsidiariamente improcedencia de las modificaciones de las condiciones de trabajo de 105 controladores de tráfico aéreo de AENA operadas y/o anunciadas por los demandados en virtud de 10 dispuesta en el Real Decreto-ley 1/2010. de 5 de febrero, reponiendo al citado colectivo de trabajadores las condiciones y derechos ostentados con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, y asimismo se declare la plena vigencia, eficacia y aplicación del 1 Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea de fecha 9 de marzo de 1999, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

SEPTIMO.-El 10-5-2010 se dicta sentencia por la AN cuyo fallo dispone: 'En la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS contra el ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPANOLES Y MAVEGACION AEREA y el MINISTERIO DE FORMENTO desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de USCA, representada por su presidente DON Nicolas , pero estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE FOMENTO, a. quien absolvemos de la demanda, estimamos así mismo, la excepción de falta de acción, alegada por el Abogado del Estado y declaramos que USCA no tiene acción para reclamar a su instancia que la Sala. plantee cuestión de constitucionalidad sobre el RD 1/2010, de 5 de febrero y tenemos por desistido a USCA de su pretensión relacionada con el incumplimiento del procedimiento previsto en el art.

41, 2 ET.

Desestimamos finalmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por USCA y absolvemos al ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPANOLES Y NAVEGACION AEREA de los pedimentos de la demanda

OCTAVO.- En dicha sentencia entre otras cuestiones se

debatió acerca de la legalidad de la DT l l.a) del RDL y luego Ley 9/2010 en los términos que se expresan en su FJ 14°.

NOVENO.- La Sentencia dictada por la Audiencia Nacional es firme.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Florentino , D. Gaspar , D. Gerardo contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de marzo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de febrero de 2013, señalándose el día 20 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores de este proceso, controladores aéreos al servicio de 'Aeropuertos españoles y navegación aérea (en adelante 'AENA'), formularon demanda solicitando se declarara su derecho a hacer efectivo el pase a la situación de licencia especial regulada en el I convenio colectivo franja de empresa, publicado el 18/3/99.

El juzgado de lo social nº 8 de Madrid desestimó dicha pretensión, recurriendo los actores esa decisión, que consideran parte de unos presupuestos fácticos erróneos y aplica indebidamente las normas jurídicas por las que se rige el derecho reclamado.

SEGUNDO.- En concreto, los recurrentes entienden que debe añadirse un décimo hecho declarado probado a fin de sentar cuál era la regulación convencional vigente en la materia en la fecha en que solicitaron la licencia objeto de polémica. Esa petición se formula en los siguientes términos:

'Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público de tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personas y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internaciones de los que España formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de los demandantes (...), continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente y a título personal para los demandantes, con independencia de que posteriormente su texto se integrara a su vez en el I CCP, con la finalidad de poder aplicarse con carácter general al total del colectivo de los CCAA, incluyendo además las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SIDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 23 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido'.

La revisión se descarta, no sólo porque no hay documental que apoye la mayoría de los Acuerdos que refiere (la demanda no es hábil a estos efectos), sino también porque la evolución histórica del proceso de determinación de las condiciones laborales del personal incluido en el ámbito del convenio colectivo de controladores aéreos es irrelevante.

TERCERO.-El segundo motivo de suplicación invoca los arts. 3.1 c) ET , 37 CE , y 1091 y 1256 Cc , de los que los recurrentes deducen, en síntesis, que tienen adquirido a título individual el derecho a licencia especial retribuida como condición más beneficiosa de origen contractual que no puede ser suprimida.

La materia objeto de controversia ha sido examinada con reiteración por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y lo ha hecho de manera uniforme en sentencias de fechas 19 de diciembre de 2011 (rec. 1805/11 ), 5 de marzo de 2012 (rec. 2527/11 ), 18 de abril de 2012 (rec. 4113/11 ), 14 de mayo de 2012 (rec. 3330/11 ), 20 de julio de 2012 (rec 5753/2011 ), 5 de noviembre de 2012 (rec 4614/2012 ), 8 de noviembre de 2012 (rec 4470/2012 ), 7 de diciembre de 2012 (rec 4963/2012 ) y 14 de diciembre del 2012 (rec 5039/2012 ). Por tanto, hemos de reiterar el mismo criterio que mantienen estas resoluciones.

CUARTO-Así, la citada sentencia de 20 de julio de 2012 dijo en torno a la primera de las infracciones legales que invoca el recurso examinado en este proceso:

'Disponía el art. 166 del primer convenio colectivo de controladores aéreos (BOE 18/3/99): 'Requisitos de acceso a la LER.

1. La Licencia Especial Retribuida (LER) es aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CCA que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.1 Haber cumplido los cincuenta y cinco años de edad y haber prestado, al menos, diez años de servicio en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, siempre que hayan estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

1.2 Haber cumplido los cincuenta y dos años de edad y tener, como mínimo, treinta años de antigüedad como CCA, de los que, al menos, diecisiete deberán haberse prestado en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea.

Además, deberá haber estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

2. No obstante lo anterior y a los efectos del reconocimiento del derecho para la obtención de la LER y a la cuantificación de las retribuciones correspondientes a esta situación:

2.1 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo de la estructura de gestión ATC, siempre que se haya superado un mínimo de dos años continuados desempeñando uno o varios puestos de trabajo de esta estructura.

2.2 A los CCA en la situación prevista en el punto 5 del artículo 22, se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que estaban destinados en ella, cuando se produjo el cese de actividad, tendrán prioridad, por una sola vez, para regresar a la misma.

9. Lo recogido en este artículo no será de aplicación cuando se traslade de lugar una dependencia, dentro de la misma provincia. No obstante, sí lo será cuando la dependencia se traslade de una isla a otra y a, o desde, Melilla'.

El Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, vigente hasta 15 de abril de 2010, acordó en su disposición transitoria primera:

' Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo.

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de este Real Decreto-ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley:

a. Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación.

b. En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios.

A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que fue de 1.750 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias.

2. En los treinta días naturales siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley AENA sustituirá los turnos de servicio ya establecidos por una nueva programación ajustada a lo dispuesto en esta norma. La nueva programación se publicará en los centros de trabajo correspondientes, manteniéndose entretanto como obligatorios los turnos publicados.

3. Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, y en tanto no se acuerde y publique un nuevo convenio colectivo, AENA queda facultada para:

a. Acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que ello fuera necesario para asegurar la seguridad y la continuidad en la prestación del servicio, por un periodo máximo de un año y sin perjuicio del derecho a la percepción de las indemnizaciones por causa del desplazamiento que procedan.

b. Cambiar la jornada por necesidades del servicio o por la variación de los horarios operativos de la dependencia, así como modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo, de hasta una hora, siempre que no excedan de dos las veces que se realice en un año natural.

c. Aprobar y publicar los turnos por meses naturales y con una antelación de diez días.

d. Acomodar a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación del servicio, los periodos de disfrute de permisos, vacaciones y licencias, que quedan sujetos a la previa autorización de AENA.

e. Constatar la posible falta de adaptación de un controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, a los efectos que procedan, como, singularmente, su paso a funciones no operativas de control de tránsito aéreo, que quedará condicionada a la conformidad de la entidad pública empresarial.

4. Asimismo, desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley AENA podrá contratar a nuevos controladores de tránsito aéreo bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores'.

Fue esta disposición que acabamos de transcribir la que determinó que los recurrentes, que habían solicitado su pase a situación de licencia especial retribuida y a quienes les fue reconocida por 'AENA' por resolución de noviembre de 2009, con efectos de 1/4/10, no pudiesen hacer efectivo su disfrute.

Posteriormente la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, estableció en su disposición transitoria primera, apartado 1, lo siguiente: ' Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta Ley , resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente Ley:

a. Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra'.

CUARTO.- Los recurrentes obtuvieron el pase a la situación de licencia especial por resolución de noviembre de 2009, pero entre esa fecha y el momento en que estaba prevista su efectividad (1/4/10) entró en vigor el citado R. Decreto Ley 1/10, y es esta disposición la aplicada por 'AENA' para dejar sin efecto la licencia de referencia, sin que tal regulación pueda ceder ante el derecho que los recurrentes dicen haber adquirido a título individual y que consideran intangible incluso por disposición legal, lo que claramente no es así, por cuanto:

1º) Es consolidada la doctrina constitucional sobre el sometimiento del convenio a las disposiciones con rango de ley, de manera que el derecho a la licencia especial establecida en el art. 166 del primer convenio colectivo de controladores aéreos puede ser modificado por un Decreto-ley y una ley. Es esto así porque, como resalta la doctrina constitucional en su auto 85/2011 , ' en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; y 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5)'.

2º) Existe pronunciamiento judicial firme ( sentencias de la Audiencia Nacional de 10/5/10 y 12/5/10 , que desestimaron los conflictos colectivos reseñados en el cuarto hecho declarado probado) que ha confirmado la válida derogación parcial del régimen normativo del convenio de controladores aéreos llevada a cabo por el citado RD. Ley 1/10, incluyendo entre ese régimen derogado la regulación de la licencia especial retribuida.

El motivo se desestima'.

QUINTO.- El motivo tercero de recurso, de carácter subsidiario frente al anterior, invoca la infracción de los arts. 1266 a 174 del primer convenio colectivo de controladores aéreos, junto con la disposición transitoria primera del RD-Ley 1/10 y de la Ley 9/10, afirmando que la decisión por la que AENA no reconoce el derecho a licencia especial retribuida de los recurrentes supone la limitación retroactiva de un derecho, ya que la solicitud de reconocimiento se cursó en una fecha en la que no había entrado en vigor las disposiciones con rango de ley antes mencionadas, que fueron las que suprimieron de futuro el repetido derecho.

Esta alegación también viene respondida en la misma sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2012 , que sobre este extremo dijo:

' El siguiente plantea un tema de retroactividad normativa: aun cuando las disposiciones que acabamos de citar pudieran, en abstracto, modificar el régimen de licencia especial de los controladores aéreos, en el caso concreto de los recurrentes no pueden hacerlo, pues su derecho a esa situación estaba ya reconocido cuando la primera de ellas entró en vigor.

No lo entiende así este Tribunal Superior de Justicia. Recordemos la doctrina constitucional que contiene la sentencia 17/99 : ' la retroactividad prohibida por el art. 9.3 es aquella que incide sobre los efectos jurídicos ya producidos al amparo de una norma anteriormente vigente, pero no sobre los efectos pro futuro de una nueva norma ( SSTC 27/1981 , 108/1986 y 227/1988 , entre otras'.

Y luego añadió:

'... se ha de tener presente que la disposición transitoria mencionada es la regulación específica sobre la posible aplicación retroactiva de la nueva norma, desplazando así la regla general de irretroactividad de las leyes establecida como principio en el art. 2.3 del Código Civil . A tenor de la repetida disposición transitoria 1ª del RDL 1/2010 no es dudoso que desde la entrada en vigor de esta norma, el 5-2-10, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Y ello quiere evidentemente decir que si existe una solicitud previa a dicha fecha pero todavía no ha tenido lugar la incorporación a la LER antes de 5-2-10, no puede producirse ya la incorporación, quedando suspendido ese derecho durante tres años, como es el caso de autos; y también lógicamente queda suspendido el derecho si se solicita el pase a esa situación después de 5-2-10; tal es el sentido de la frase 'haya sido o no solicitada'. Esta previsión se acomoda - aunque no sería necesario - a lo regulado en la disposición transitoria 4ª del Código Civil cuando establece que 'las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código'.

No hay objeción a considerar el derecho a la LER como un derecho a término, que nace en el momento de la solicitud si se tienen en ese momento todos los requisitos convencionales necesarios, si bien no es exigible hasta que llegue el término inicial o suspensivo, que se sitúa en la fecha de efectos (comprendida entre los cien y los doscientos días), tal como establece el art. 1125 del Código Civil en su primer párrafo. Se trata de un derecho nacido y no ejercitado, que puede ser afectado por la nueva ley en cuanto a su ejercicio y duración, y que puede ser objeto por tanto de una medida de suspensión, como aquí ha ocurrido, al establecer la disposición transitoria que no habiendo tenido lugar la incorporación efectiva a la situación de LER, no se admite dicha incorporación a partir de la entrada en vigor de la norma, quedando este derecho en suspenso, si bien al terminar el período de suspensión habrá que reconocer al peticionario la facultad de mantener o no su petición, como resultará obligado dado el tiempo transcurrido.

Se trata de una retroactividad en grado mínimo, pues la nueva norma se aplica a los efectos futuros de situaciones nacidas antes de su entrada en vigor. Por ello no se infringe el principio de irretroactividad de las normas, pues la doctrina del TC ha establecido que sólo puede afirmarse que la norma es retroactiva, a efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, de tal modo que la incidencia en los derechos, en cuanto a su protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la retroactividad ( SSTC 42/1986 , 99/1987 , 97/90 , 199/90 )'.

Por todo ello el recurso se desestima.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino , D. Gaspar y D. Gerardo contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 1162/10, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA', en reclamación de licencia especial retribuida. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.