Última revisión
05/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 166/2019, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 429/2018 de 25 de Octubre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 25 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Ciutadella de Menorca
Ponente: MARTINEZ, SERGIO PASCUAL
Nº de sentencia: 166/2019
Núm. Cendoj: 07015440012019100021
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:5468
Núm. Roj: SJSO 5468:2019
Encabezamiento
PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA
Equipo/usuario: LSD
Modelo: N02700
GRADUADO/A SOCIAL:
ABOGADO/A:
En Ciutadella, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Antecedentes
La parte demandada se opuso, señalando que no hubo despido, sino que la empresa dio por finalizado el contrato en el periodo de prueba al dejar la actora de venir a trabajar desde el 29/10/18 (m. 1 del video, en adelante v), señalando que el 29/10/18 fue el día que la misma empezó a trabajar, sin habérsele en dicho día dado de alta por descuido, y que, no viniendo a trabajar más, la empresa el día 5/11/18 ejercitando la facultad en dicho periodo de prueba, le dio de baja en la TGSS (m. 3 del v). Igualmente, se oponía a la reclamación de cantidad, señalando que sólo trabajó ese día por el que se le dio de alta al 50% de la jornada, que es lo que trabajó, si bien reconocía que la baja se produjo el 5/11/18.
Hechos
Fundamentos
Al respecto, - al margen de que la propia Dña. Celestina en confesión señalara que 'el motivo del despido', m. 15 del v., fue el no venir los días siguientes a la visita de la Inspección de Trabajo, siendo éste el último que trabajó (corrigiendo posteriormente que el día 4/11/18 también abrió el bar, m. 18 del v); y al margen de que el ejercicio de la potestad disciplinaria casa mal con eventuales supuestos de abandono, que, como se sabe por reiterada jurisprudencia que no es necesario citar, nunca se presume -, la posición de la parte demandada fue la de apelar a su derecho de rescisión por estar en periodo de prueba.
Mas ello no ha de servir en el caso, porque es doctrina judicial reiterada (así la STS de 5/10/01, la STSJ del País Vasco de 5/9/00, o la STSJ de Madrid de 12/11/02, entre muchas) que para que el periodo de prueba sea válido, no sólo el pacto en el contrato de trabajo debe ser expreso y escrito, sino que reiterada jurisprudencia también (así la STS de 15/9/00 o la STSJ de Baleares de 26/4/00), exige que el mencionado periodo de prueba se debe pactar para su validez al inicio de la relación laboral y no después, aunque el contrato de trabajo sea verbal, de modo que el establecimiento posterior determina la ineficacia de la pretensión de estar regida por periodo de prueba.
Lo sucedido en el caso, (y máxime si se reconoce que ni siquiera después del alta fue dicho contrato formulado por escrito), se ajusta a esta doctrina, por lo que es claro que, en el caso, al producirse ese cese también de manera verbal y tácita (con el anuncio de no haber de seguir trabajando y con la baja efectiva el día 5/11/18), se está ante caso de despido improcedente.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste . Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
La indemnización habría de depender de la antigüedad y del salario, cuya fijación y determinación requieren de la valoración de la prueba, en relación con las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial aplicable.
El que tampoco haya de atenderse a lo manifestado por dicha testigo, (que reconocidamente, m. 48 del v y pág. 23 del doc. 58 del EE se mostrara reacia a declarar para no contrariar a Dña. Celestina de quien, tras el cese, seguía siendo su vecina), resultaba de esa circunstancia, de las restantes declaraciones testificales, (especialmente las del mencionado cliente que testificaba a instancia de la demandada), y de la documentación que se aportaba por la parte actora, en que ya constaba relación obligacional y de dependencia de horarios al menos desde principios de octubre, (pág. 1 y 2 del doc. 60 del EE). En tal sentido, (máxime con el testimonio del Sr. Laureano, en relación y consonancia, y coherencia entre sí, con el que se hacía por las testigos de la parte actora, Dña. Lucía y Dña. Mariana), la contestación que se formuló a dicha cuestión por Dña. Celestina en el acto del juicio, no pudo ser más esclarecedora, por peregrina y elusiva (como muchas otras sobre otros puntos ya señalados), pues carecía de toda lógica la respuesta dada de estar en esas fechas simplemente yendo la actora para ver el movimiento que tenían en el bar, y enseñándole el bar en dicho tiempo (m. 23 del v).
Por el contrario, - y habiendo de tenerse en cuenta que ello pugnaba con la reconocida necesidad de encontrar camarera, resultando a la vista de la vida laboral de empresa, doc. 63 del EE, que se había quedado sin la ayuda de la trabajadora Sra. Paloma el 14/8/18, (contratada temporalmente a tiempo completo), así como que igualmente se quedó sin la de la Sra. Celestina el 28/9/18, haciendo lógico que la contratación de la Sra. Apolonia el 18/9/18 no fuera bastante para la suplencia -, el Sr. Laureano manifestaba haber visto ya trabajando a la demandante como camarera aproximadamente una semana después de haberles puesto en contacto, (m. 55 del v), en coincidencia aproximada con la que las testigos Lucía y Mariana hacían en relación con datos de recuerdo coincidentes, contemporáneos a su finalización de temporada. Sin poderse precisar el día, (y aun cuando la actora defendía el día 24/9/18), el hecho de terminarse el contrato de la Sra. Celestina el día 28/9/18, en coincidencia con el saludo que, (en buena lógica, a modo de bienvenida al trabajo), dicho día se le hacía por Dña. Vanesa, socia de Dña. Celestina en la empresa (pág. 1 del doc. 59 del EE), determina que la fecha de antigüedad, como primer día de trabajo, se establezca el 29/9/18.
Que, por otra parte, y a diferencia de lo que se mencionaba por la dirección letrada de la demandada en conclusiones, (m. 22 del v2) no había de ser confundido con las entregas y recogidas de la hija de Dña. Celestina, (pues, además de ser inequívoco el testimonio al respecto de los testigos citados, Sr. Laureano, Lucía y Mariana), la propia confesante Dña. Celestina defendía la diferencia entre una cosa y otra, señalando que lo de lo hija se producía por las tardes en que cerraba el bar restaurante, mientras que su trabajo en el bar era por las mañanas, m. 15 del v).
Y, sobre ello, se estima que ha de recordarse y partirse de lo dispuesto en el artículo 8 del E.T, que, bajo la rúbrica de forma del contrato, indica: 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios'Téngase en cuenta que la referencia a los contratos de inserción ha sido derogada por dde. única Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y véanse art. 6 Real Decreto2720/1998, de 18 diciembre,RD 1131/2002, de 31 octubre, art. 3 RD 1006/1985, de 26 junio, art. 4 RD 1382/1985, de 1 agosto, art. 3 RD 1435/1985, de 1 agosto, art. 2 RD 1438/1985, de 1 agosto, art. 7.1 LISOS,dad. 1 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, y Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo..
Establecidas dichas presunciones, la conclusión que se hacía por la dirección letrada de la parte actora en dicho trámite sosteniendo que no quedaba claro que se trabajase las 36 horas semanales y que por lo tanto había de ser correcto la del 50% que se había reflejado con el alta en la TGSS, (m. 23 del v2), había de operar precisamente en su contra, habiéndose estar a lo que por la parte demandante señalaba.
Reconocida la ausencia de consentimiento de la actora a cualquier documentación (estando cualquier formalización inédita en el caso), y no propuesta tampoco la confesión de la actora como para conseguir algún reconocimiento al respecto, sin fijación ni señalamiento en momento alguno más que de forma aproximada por la representante legal en confesión de ser la intención la de que estuviera de dos a cuatro horas hasta el cierre porque no abrían por las tardes, (m. 15 del v), sin que la testigo Sra. Apolonia supiera decir tampoco a qué hora terminaba la actora, (m. 45 del v), existiendo constancia con la documental presentada de la presencia de la actora en el establecimiento más allá de las 15 hs., y contando también que hubo trabajadora a tiempo completo - a quien, por todo lo dicho se entendería preciso sustituir -, la presunción del artículo referido, en relación con el at. 217 1 y 6 de la LEC, quedaba incólume, habiendo de prevalecer, por lo tanto, ese 90% de parcialidad que se defendía por la parte actora, siendo el salario correspondiente el defendido también por la misma.
La indemnización que corresponde al despido, atendiendo al salario, y al tiempo de relación, con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, la indemnización a percibir, siendo el salario diario el de 46,97 €., ha de ser la de 258,33
Sólo en el caso de que la empresa opte por la readmisión, - y no por la indemnización -, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación referidos, sin perjuicio de la compensación que proceda en el caso de concurrir las circunstancias señaladas en el art. 56.2 del ET.
De forma que si la cuantía de 358,13 €., (pág. 2 del doc. 25 del EE), lo era por siete días, cuando, por el contrario, habían de computarse sólo dos, el resultado es el de 102,28 €; que si los días proporcionales de vacaciones lo era contando desde el día 24/9/18 cuando, por el contrario, el inicio del cómputo había de ser desde el día 29/9/18, el resultado había de ser el de 3,64 días, y, por lo tanto, 173,37 €.
La cuantía debida por principal - y había cuenta que la empresa demandada no acreditaba la realización de pago alguno, mencionándose en contestación que se le abonó, se dice 100 € (sin acreditación tampoco), por el sólo día 29/10/18 que se defendía como único trabajado, (m. 5 del v)-, ha de ser, por ello la de 2.143,92 €.
Y siendo doctrina judicial reiterada y constante, - así, p. ej. la STSJ Valencia de 20 mayo 2005 -, la que dispone la aplicación preferente de la norma convencional que mejora y supera la regla general establecida en el art. 29.3 ET, - y aun cuando hubiese solo estimación parcial de lo reclamado -, procede la imposición del recargo por mora. Entendiendo, por lo tanto, que ajustando los conceptos reclamados al artículo (habiendo de descontarse lo que sería el plus de desplazamiento, en total 130,82 € (7,07 + 106,07+ 17,68 €), son procedentes de concesión en este punto, 603,93 € (2.143,92 €. - 130,82 € = 2.013,10 € x 30%).
Y, por lo tanto, sumando principal e indemnización por mora, la cuantía total procedente como reclamación de cantidad asciende a 2.747,85 €.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliada, Dª. Lorena, contra la empresa ' DIRECCION000 C.B', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado a la actora el día
La condena a dicha empresa abarca, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono a la actora de los salarios dejados de percibir, a razón de 46,97 €., brutos diarios, desde el
Igualmente, estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su referida afiliada Sra. Lorena, contra la referida empresa, debo CONDENAR Y CONDENO a dicha parte demandada:
- a cursar el alta de la actora con efectos desde 29/09/2018, obligándola a efectuar las cotizaciones a la TGSS correspondientes por el periodo 29/09/2018 a 28/10/2018 a razón del 90% de porcentaje de jornada -;
- a regularizar el porcentaje de cotización de la trabajadora desde el 29/10/2018 hasta el 05/11/2018 a razón del 90% de porcentaje de jornada, obligándola a abonar las diferencias correspondientes al haber cursado el alta a razón de un 50% de porcentaje de jornada;
- y a pagar a la actora, la cantidad de 2.747,85 €. brutos.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.
En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar
De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300
De
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
