Sentencia SOCIAL Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00166/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2015 0005332
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001458 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000653 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Piedad
ABOGADO/A: JOSE MATEOS MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Piedad , contra la sentencia número 112/2017 del
Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 15 de mayo de 2017 , dictada en proceso número 653/2015,

sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. Piedad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante Piedad , nacida el NUM000 /1974, con D.N.I. nº NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social en razón de la prestación de sus servicios como auxiliar de geriatría.



SEGUNDO.- El 19/6/2015 la demandante solicitó la pensión de incapacidad permanente. Tramitado expediente de invalidez permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aceptando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido el 15/7/2015, resolvió el 21/7/2015 denegar a la demandante la prestación de invalidez por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Contra la anterior resolución formuló la demandante reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución expresa de 24/8/2015.



CUARTO.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Protrusión discal C4-C5. Hernias discales posterolaterales izquierdas C5-C6 y C6-C7 que obliteran espacio subaracnoideo anterior en resonancia magnética de 8/5/2015. Lesión radicular C7 bilateral leve, crónica sin signos de agudización en electromiografía de 9/7/2015.

A la exploración física de raquis cervical y cintura escapular y miembros superiores refiere cervicalgia mecánica, sin limitación funcional ni déficit neuromuscular, con balance muscular y balance articular cervical y hombros conservados, buen trofismo muscular, no contractura paravertebral cervical, no apofisalgias, no irradiación a miembros superiores ni parestesias, ni otros signos radiculares. Romberg negativo.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 363'38 € al mes en caso de IPT y a 1.015 € mensuales en el de IPP.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Piedad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión deducida en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Mateos Martínez, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2019para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 15 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia en el proceso 653/2015, desestimó la demanda interpuesta por doña Piedad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de la cual solicitaba prestaciones por incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 137 de la LGSS .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El apartado Sexto de los hechos declarados probados describe las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la demandante en los términos siguientes: 'Protrusión discal C4-C5. Hernias discales posterolaterales izquierdas C5-C6 y C6-C7 que obliteran espacio subaracnoideo anterior en resonancia magnética de 8/5/2015. Lesión radicular C7 bilateral leve, crónica sin signos de agudización en electromiografía de 9/7/2015. A la exploración física de raquis cervical y cintura escapular y miembros superiores refiere cervicalgia mecánica, sin limitación funcional ni déficit neuromuscular, con balance muscular y balance articular cervical y hombros conservados, buen trofismo muscular, no contractura paravertebral cervical, no apofisalgias, no irradiación a miembros superiores ni parestesias, ni otros signos radiculares. Romberg negativo'.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la adición de un Hecho Probado Sexto que rece lo siguiente: En informe clínico de 10 de junio de 2015, el Dr. Jesus Miguel diagnostica a la actora 'hernias discales con compromiso radicular en C5, C6 y C7, confirmados por RMN y EMG'. En informe clínico de 14 de enero de 2016, el Dr. Pedro Jesús diagnostica a Dª Piedad CERVICOATROSIS AVANZADA, HERNIAS DISCALES C5-C6 C6-C7. En informe de 28 de junio de 2016, el Dr. Jesus Miguel diagnostica a la actora CERVICALGIA CRÓNICA, CERVICOARTROSIS AVANZADA CON PROTUSIONES DISCALES C4-C5; C5-C6 Y C6-C7 Y AFECTACIÓN RADICULAR (EMG). Dice igualmente que 'La paciente se encuentra limitada para la realización de esfuerzos de carga, movilidad reiterada o posturas forzadas de raquis cervical. Se advierte de que la conducción de vehículos puede ser peligrosa, ya que, debido a su patología, puede sufrir episodios repentinos y transitorios de vértigo'. La ampliación no puede prosperar, no solo por ser en su mayor parte compatible con la versión judicial y porque la convicción del juzgador se fundamenta en el informe médico de síntesis emitido en función del historial clínico y de la exploración de la paciente por el medico evaluador y los informes médicos que sustentan la revisión no acreditan error del juzgador en la valoración de la prueba; sino también porque lo que se pretende, en los términos en que se solicita, es dejar constancia de hechos procesales como la presencia en el proceso de otros informes médicos.

FUNDAMENTO

TERCERO .- De conformidad con el inalterado relato de los hechos probados la demandante presenta lesiones en su columna vertebral, que afectan al segmento cervical consistente en 'protrusión discal C4-C5. Hernias discales posterolaterales izquierdas C5-C6 y C6-C7 que obliteran espacio subaracnoideo anterior en resonancia magnética de 8/5/2015. Lesión radicular C7 bilateral leve, crónica sin signos de agudización en electromiografía de 9/7/2015'.

De conformidad con los términos del artículo de la LGSS a efecto de valorar el grado de incapacidad permanente se han de poner las lesiones y limitaciones funcionales en relación con la profesión habitual de la solicitante que en el presente caso es la de auxiliar de enfermería, pues la de auxiliar geriatría que afirma no existe como tal, pues ello alude a que desempeña funciones de auxiliar de enfermería en un puesto de trabajo dedicado al cuidado de personas mayores.

El artículo 75 del estatuto·del personal sanitario no facultativo de la seguridad social describe las funciones de los auxiliares de enfermería en los términos siguientes: 1. Hacer las camas de los enfermos, excepto cuando por su estado le corresponda al Ayudante Técnico Sanitario o Enfermera, ayudando a los mismos en este caso.

2. Realizar el aseo y limpieza de los enfermos, ayudando al Personal Auxiliar Sanitario Titulado, cuando la situación del enfermo lo requiera.

3. Llevar las cuñas a los enfermos y retirarlas, teniendo cuidado de su limpieza.

4. Realizar la limpieza de los carros de curas y de su material.

5. La recepción de los carros de comida y la distribución de la misma.

6. Servir las comidas a los enfermos, atendiendo a la colocación y retirada de bandejas, cubiertos y vajilla; entendiéndose que dicha retirada se efectuará por el personal al que corresponda desde la puerta de la habitación de los enfermos.

7. Dar la comida a los enfermos que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en aquellos casos que requieran cuidados especiales.

8. Clasificar y ordenar las lencerías de planta a efectos de reposición de ropas y de vestuario, relacionándose con los servicios de lavadero y planta, presenciando la clasificación y recuento de las mismas, que se realizarán por el personal del lavadero.

9. Por indicación del Personal Auxiliar Sanitario Titulado colaborará en la administración de medicamentos por vía oral y rectal, con exclusión de la vía parenteral. Asimismo podrá aplicar enemas de limpieza, salvo en casos de enfermos graves.

10. Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado y bajo su supervisión en la recogida de los datos termométricos. Igualmente recogerán los signos que hayan llamado su atención, que transmitirá a dicho personal, en unión de las espontáneas manifestaciones de los enfermos sobre sus propios síntomas.

11. Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado en el rasurado de las enfermas.

12. Trasladar, para su cumplimiento por los Celadores, las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia y objetos que les sean confiados por sus superiores.

13. En general, todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario.

Puestas las lesiones que presenta la demandante en relación con las tareas antes descritas, no cabe concluir la existencia de impedimento para llevar a cabo la totalidad o mayor parte de las mismas, pues de las mismas no resulta una limitación importante, dados los resultados de la exploración llevada a cabo por el medico evaluador del EVI que se describen en los hecho probados (cervicalgia mecánica, sin limitación funcional ni déficit neuromuscular, con balance muscular y balance articular cervical y hombros conservados, buen trofismo muscular, no contractura paravertebral cervical, no apofisalgias, no irradiación a miembros superiores ni parestesias, ni otros signos radiculares. Romberg negativo'). No concurren los requisitos que exige el artículo 137.4 de la LGSS para la declaración de incapacidad permanente total.

Por los mismos argumentos no cabe apreciar que tales lesiones y limitaciones puedan dar lugar a una disminución de rendimiento que s epoda valorar como igual o superior al 33%, por lo que, con ampliación del artículo 137.3 de la LGSS , tampoco procede la declaración de incapacidad permanente parcial.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Piedad , contra la sentencia número 112/2017 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 15 de mayo de 2017 , dictada en proceso número 653/2015, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. Piedad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1458-17.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1458-17.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.