Sentencia Social Nº 1660/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1329/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/006876

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0006876

SENTENCIA Nº: 1660/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Junio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 DE BILBAO de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de Febrero de 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Ezequiel frente a FORGIBAL S.L.L. , INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- D. Ezequiel , prestaba servicios en la categoría profesional de MECÁNICO AJUSTADOR DE MANTENIMIENTO, La base reguladora de la IPT asciende a 2.172,79 euros siendo la fecha de efectos de 2-6-2011.

Segundo .-Valorado por el EVI presenta las siguientes patologías:

'

MANIFESTACIÓN DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón de 54 años, mecánico ajustador de maquinaria pesada.

IQ de hernia inguinal. Lumbalgia crónica por AT sufrido en 1996. Nuevo AT en 2008 quedando como secuela lumbalgia. Rotura del cuerno posterior menisco interno de rodilla izquierda. Discopatía cervical C5-C6-C7-C8.

AFECTACIÓN ACTUAL

Espondilosis L2, L3, L4 y L5. RMN dorsal 26/07/2010: protrusión es D7-D8 y D8-D9. RMN lumbar 16/10/2009: espondilosis L2, L3, L4 y L5. Marcha autónoma con discreta cojera de EII. Puntas, talones y cuclillas con mucha dificultad. Limitada la flexión de columna dorsolumbar, distancia dedos-suelo>50 cm. Laségue izquierdo + a 45º. Caderas libres.

Evolución:

Informe de Trauma 25/03/2011: tratamiento paliativo.

Evolutivo crónico.

S profesión habitual requiere:

bipedestación prolongada y posturas forzadas.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Espondilosis L2, L3, L4 y L5.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Ibuprofeno y Omeprazol. RHB privada.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Ver exploración.'

Practicada resonancia el 16-10-2009 se objetiva:

'Importante espondilosis L2-L3 con pinzamiento, rodete osteofitario circunfurencial con protrusión y cambios degenerativos en interapofisiarias posteriores, sin aparente compromiso radicular.

Espondilosis menos acusada L4-L5, con rodete osteofitario circunferencial y protrusión, teniendo todo ello un predominio foraminal izquierdo disminuyendo el tamaño para la salida de la raíz, aunque pareciendo existir aún plano graso.

Inestabilidad de espalda baja y leve escoliosis de convexidad izquierda.'

En RNM de columna dorsal se aprecia protusión D8-D9 con pequeña herniación dorso-central no compresiva, y leve protusión no compresiva a nivel D7-D8.

En las rodillas presenta gonartrosis en comportamientos internos femoro-patelares, sin lesiones osteocondrales.

En la columna cervical presenta cambios degenerativos discretos, en la zona baja C4-C5.

Practicada EMG el 30-12-2010 se evidencian hallazgos sugestivos de afectación crónica de segmentos radiculares L5 y S1 izquierdos, lesión del arco aferente de la raíz S1 izquierda.

La pauta medicamentosa es de ibuprofeno si dolor y omeoprazol. Sometido a RHB de columna cervical en el 2009 la situación funcional al alta era de estabilidad, con dolor cervical con contractura paraverterbral menos intensa y menor dolor costal.

Tercero .-Por resolución de 10-6-2012 se declara al demandante no afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 8-7-2011

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Ezequiel frente a INSS y TGSS absolviendo a estos y denegando la incapacidad permanente total solicitada, confirmando la resolución del INSS que deniega el reconocimiento de incapacidad alguna'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida..

CUARTO.-El 8 de mayo de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ezequiel recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 15 de febrero del año en curso , que ha desestimado la demanda que interpuso el 1 de agosto de 2011 pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 10 de junio de ese año, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, debidamente amparados en el art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), respectivamente destinados a revisar los hechos probados de la sentencia y a examinar el derecho aplicado en la misma.

Recurso impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- A) El art. 193.b) LJS establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 LEC ), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a analizar las tres modificaciones del ordinal segundo de los hechos probados que plantea el recurrente en el motivo inicial de su recurso.

B) La primera de ellas quiere incluir que el expediente de incapacidad permanente se tramitó a petición del médico evaluador del INSS cuando estaba dentro de los doce meses de incapacidad temporal, considerando que concurría una incapacidad permanente. Lo ampara en la propuesta de dicho médico y solicitud de inicio del expediente que obran en el expediente administrativo.

Documentos que, cierto es, revelan lo que se propone, pero estamos ante un hecho anodino para la suerte del litigio, dado que la concurrencia o no de una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, como luego razonamos, no se determina por quién sea el sujeto que propone iniciar el expediente, el momento en que lo haga ni el estado en que considera al trabajador, máxime si, como es el caso, ni tan siquiera lo valora como propio del grado pretendido.

C) La segunda revisión propugna incluir que su perito médico considera que la movilidad de su columna cervical está limitada en un 30-35%, la dorsolumbar en un 50% y las rodillas entre 10 y 15º. Lo justifica en el contenido del informe pericial emitido que obra en autos.

La Sala tampoco lo admite y no porque no diga eso dicho informe, sino porque a los hechos probados se lleva la convicción del Juzgado y no el contenido de las pruebas si, como es el caso, el Juzgado no las ha asumido, en opción legítima.

D) La última ampliación quiere incluir que el médico especialista de medicina del trabajo, Sr. Jose Pedro , informó el 27 de julio de 2011 que el demandante no era apto para su trabajo habitual, presentando una limitación de la movilidad global del segmento cervical de su columna en un 50% y del dorsolumbar en un 60%, según resulta del contenido de su informe, aportado en su ramo de prueba.

La Sala tampoco lo admite, aunque el informe en cuestión así lo señala, pero no hay constancia de que lo haya elaborado en condición de facultativo del servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa en donde el demandante presta sus servicios, ya que no hay dato alguno, en su contenido, que ponga de manifiesto la inserción de dicho facultativo en un concreto servicio de prevención o en calidad de médico de empresa. Por tanto, no pasa de ser una opinión del facultativo que firma el informe, pero no es el documento acreditativo de que al demandante se le haya declarado no apto para su puesto de trabajo por el servicio de prevención de la empresa en la que trabaja.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que no ha prosperado su revisión.

Revelan que estamos ante un varón que tiene como profesión habitual la de mecánico ajustador de mantenimiento, aquejando secuelas que afectan a sus rodillas (artrosis en compartimentos internos femoro-patelar, sin lesión osteocondral), columna cervical (cambios degenerativos discretos en C4-C5), dorsal (leve protusión no compresiva en D7-D8 y protusión D8-D9 con pequeña hernia dorsocentral, no compresiva) y lumbar (espondilosis L2 a L5 y leve escoliosis de convexidad izquierda), que le generan una espalda baja inestable, marcha autónoma aunque con discreta cojera en su extremidad inferior izquierda, mucha dificultad para adoptar posiciones de cuclillas o andar sobre puntas o talones, limitación de la flexión lumbar (distancia dedos-suelo superior a 50 cms), lasegue positivo izquierdo a 45º y afectación crónica del segmento radicular de las raíces L5 y S1 izquierdas, con lesión del arco aferente de la raíz S1 izquierda.

Cuadro que la Sala considera incompatible con el desempeño de las tareas esenciales de su profesión habitual a la vista fundamentalmente de sus secuelas en columna lumbar, dado que es oficio que se desempeña en continua posición de bipedestación y requiere adoptar posturas forzadas de su columna lumbar en forma habitual, debiendo resaltar que la marcha la realiza con cojera que, aunque discreta, no cabe duda de que revela una cierta deficiencia, cuya causa ha de verse en las radiculopatías que presenta, siendo los factores más decisivos, en todo caso: a) el carácter inestable de su columna lumbar, ya que en su oficio es necesario realizar habitualmente esfuerzos que recaen sobre la misma, como también cargar con pesos; b) el efecto combinado que supone la severa merma de flexión lumbar que presenta (la distancia dedos-suelo supera los 50 cms) con la gran dificultad que tiene para ponerse en cuclillas, ya que la adopción de esta postura es un mecanismo compensador de la dificultad de flexión del tronco a fin de coger objetos situados a bajo nivel o de ejecutar labores a esas alturas).

En consecuencia, el Juzgado debió estimar la demanda interpuesta, reconociendo al recurrente una pensión en cuantía inicial del 55% de la base reguladora de 2.172,79 euros/mes, 14 veces al año, desde el 2 de junio de 2011, lo que nos lleva a estimar el recurso en este sentido, al no haberse impugnado la base reguladora de la pensión ni la fecha inicial de efectos, sin que tampoco se haya interesado el reconocimiento del complemento del 20% a que se tiene derecho cuando se es mayor de 55 años y en tanto no se tenga empleo.

CUARTO.- El éxito del recurso impide la condena del demandante al pago de las costas que ha causado, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS, máxime cuando disfruta del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Ezequiel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 15 de febrero de 2012 , dictada en sus autos nº 691/2011, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Forgibal SLL, el INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la demanda interpuesta, declaramos que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 2 de junio de 2011, en cuantía inicial del 55% de 2.172,79 euros/mes, 14 veces al año, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1329/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1329/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.