Sentencia SOCIAL Nº 1660/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01660/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004872
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001240 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000815 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Armando ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MONCISA SA (MONTAJES Y OBRA CIVIL)
ABOGADO/A: LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1660/18
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001240/2018, formalizado por el Graduado Social D. JOSE EMILIO
MARTINEZ-FARIZA CONDE, en nombre y representación de Armando , contra la sentencia número 144/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000815/2017,
seguidos a instancia de Armando frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa MONCISA SA
(MONTAJES Y OBRA CIVIL), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Armando presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa MONCISA SA (MONTAJES Y OBRA CIVIL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 144/2018, de fecha doce de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Armando , nacido el NUM000 -1959, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del régimen general y siendo su profesión habitual la de oficial de montajes eléctricos que viene desempeñando al servicio de Montajes y Obra Civil SA- MONCISA.

Se autopropuso el 23-06-2017, acreditando carencia, cotizados 12207 días.

El 24-11-15 fue declarado no apto provisional por el Servicio de Prevención Ajeno Rozona, de la mercantil Moncisa-Montajes y Obra Civil SA.

Estuvo en IT por enfermedad común de 23-12-15 a 1-06-17, en que fue alta médica cursada por el INSS, si bien dicho proceso fue declarado a posteriori (3-8-17) por la entidad gestora derivado de enfermedad profesional, siendo responsable de él Fremap como aseguradora de las contingencias profesionales del personal al servicio de MONCISA.

El diagnóstico de la baja lo era STC derecho, contemplándose en el epígrafe 2F0201 del cuadro de enfermedades profesionales (Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre) el síndrome de túnel carpiano como profesional para trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión; movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión; trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano, tales como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores; así lo había dictaminado el EVI en reunión de 3-8-17.

Ha venido desarrollando en MONCISA desde 18-12-89 según certifica ésta: - Trabajos en Tensión en baja tensión por el método a contacto.

- Ascenso y descenso de apoyos metálicos y de hormigón.

- Trabajos en altura, en posición vertical como horizontal.

- Maniobras en altura con manejo de herramienta y equipos de trabajo pesados: polipastos, trácteles de tiro, poleas, escaleras de salida a conductor, máquinas de compresión, prensas ....

- Trabajos con herramientas eléctricas portátiles: Taladros combinados, taladros percusores, taladros martillos perforadores neumáticos, ....

- Armado de apoyos metálicos en el suelo y en vertical. En la vertical trabaja además de con arnés integral, línea de vida y/o doble gancho absorbedor anticaídas, con alargadera de posicionamiento regulable, donde la mayor parte de la carga de su peso la soporta la zona lumbar.

- Trabajos en espacios confinados F. 56º.

El 24-7-2017 ha iniciado proceso de IT - Enfermedad Común por retracción -Dupuytren 3º dedo mano Derecha. No consta que se le haya cursado el alta médica -al menos no a 18-12-2017-.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 5-7-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 5-10-2017.

3º) El demandante presenta: STC derecho moderado intervenido (30-5-16 ).

A la exploración: C.O. Diestro. Mano derecha: nódulos artrósicos en IFD. Retracción de 3º dedo mano derecha, Tinnel y Phallen derechos positivos. BA de muñeca derecha conservado. Realiza puño y pinza completos. Ligera pérdida de fuerza a la compresión manual. (IMS 24-V-17).

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 4-7-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.886,28 € mensuales por 12 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 4-7-17.

6º) El 24-7-17 fue declarado por el Servicio de Prevención de Rozona no apto para su trabajo habitual de oficial de 1ª de montajes eléctricos.

Figurando empero en alta a cargo de MONCISA a data 20-12-2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Armando contra INSS, TGSS, mutua colaboradora de la seguridad social 061 -FREMAP y empresa MONCISA- Montajes y Obra Civil SA, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de sus pedimentos2.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Armando formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial de montajes eléctricos, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total solicitado, se alza en suplicación su representación técnica y, al amparo de lo previsto en el Art. 193 b) c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora.



SEGUNDO.- Interesa el Graduado Social recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero, tercero y sexto para los que propone las siguientes modificaciones: a) En el caso del ordinal primero, pretende que se sustituya el listado de las tareas que venía realizando el actor según el certificado de la empresa de 20 de junio de 2017 que resulta acogido en la instancia, por otro certificado unido al folio 168 de fecha 29 de junio de análogo contenido porque, al decir del recurrente, 'en su opinión es más completo' al especificar que los trabajos en baja tensión son los principales y requieren una precisión absoluta en el manejo de las herramientas, o que también realiza obra civil, manejando picos, palas, martillos neumáticos o taladros percutores, entre otras herramientas.

b) Postula seguidamente que se complete el cuadro clínico residual que aparece consignado el tercero de los hechos declarados probados con las siguientes patologías: síndrome cubital derecho; fibrosis palmar y 3º dedo de la mano derecha en resorte; interesa también que se sustituya el último párrafo por otro en el que se diga que sufre parestesias en 4º y 5º dedos con pérdida de fuerza y dolor a la movilidad de la muñeca.

c) Ya en relación con el sexto de los ordinales persigue que se precise que el actor fue declarado no apto en base a los protocolos médicos aplicados por el Servicio de Prevención.

Como recuerda, entre otras, la STS/IV 16-septiembre-2014 (Rec. 251/2013 ), con cita de las de 14- mayo-2013 (Rec. 285/2011 ) y 5-junio-2011 (Rec. 158/2010), 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 22/05/06 - Rec. 79/05 ; y 20/06/06 -Rec. 189/04 )'.

Añadiendo que esta Sala, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (Rec. 77/2006 ) 'que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de rechazar la primera de las revisiones interesadas, en primer lugar, porque una vez establecido que el asegurado es oficial de primera de montajes eléctricos no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia de la profesión en sí misma considerada, pues cuando de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el dato que hay tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez, no son las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que, en su caso, tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable ( STS 17-1-89 ); de todas maneras se considera que son simples puntualizaciones o matices, que por lo mismo, no son aptas para alterar el signo del fallo, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

La misma adversa consideración merece la segunda de las revisiones postuladas por cuanto es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción de suerte que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. Pues bien en el supuesto considerado, en el primero de los fundamentos de derecho expresamente se significa que 'lo afirmado por la parte actora en su demanda sobre las dolencias padecidas, no puede entenderse acreditado por la actividad probatoria desplegada, de modo que es inevitable admitir el dictamen emitido por facultativo del EVI', descartando así la prevalente consideración que la parte pretende otorgar al informe del Servicio de Prevención. Pero es que, además, la secuela relativa a la retracción del 3º ya aparece consignada en el propio ordinal tercero y es objeto análisis especifico en el segundo de los fundamentos de derecho, y lo propio cabe decir de la funcionalidad del nervio cubital; no apreciándose en consecuencia el error u omisión denunciados.

Por último, la adición solicitada para el sexto de los ordinales no es susceptible de producir consecuencias jurídicas que deban trascender al fallo, pues carece de la necesaria relevancia para resolver la problemática litigiosa.



TERCERO.- Destina el recurrente el motivo segundo de su Recurso a denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el STC que padece su patrocinado, tal como resulta del segundo de los Fundamentos jurídicos, no se encuentra resuelto pues su evolución, después de la intervención quirúrgica, ha sido tórpida; pero es que junto con la expresada patología, tal como informo el perito que depuso a instancia de esta parte, también se acredita el dedo en resorte y un síndrome cubital que le produce dolor y pérdida de fuerza prensora de hasta un 70%, así como incapacidad para realizar pinza con el 4º y 5º dedos e, incluso, con el 3º y tales secuelas justifican el grado total de la incapacidad permanente pues incluso en su vida diaria no puede realizar las labores habituales y cotidianas de forma normal dadas las limitaciones que presenta en la extremidad rectora, lo que se corrobora con la declaración de no aptitud y la subsiguiente suspensión de la relación laboral.

Respecto del síndrome del túnel carpiano, es una dolencia que, en principio y salvo complicaciones, tiene cura tras una intervención quirúrgica, razón por la que algunas Salas consideran que el cuadro tenido en cuenta no es entonces definitivo y que debe estarse al resultado de dicha intervención y a la evolución que pueda experimentar una vez efectuada la misma. Se niega en tal sentido la incapacidad parcial si la dolencia ha sido intervenida y las limitaciones son menores, incluso aunque se califique el síndrome del túnel carpiano bilateral como severo, pero sin que se objetive disminución de movilidad o de fuerza; de suerte que solamente en supuestos de mayor gravedad, siempre que se trate de una profesión exigente de esfuerzos y aptitud física, así como de movilidad de manos, resulta incompatible con el cuadro acreditado; así por ejemplo, en el caso de un agricultor en el que se acredita signos de afectación de ambos nervios medianos en muñecas con compromiso de fibras motoras y sensitivas (STSJ Cantabria de 1-2 y 12-7- 2006).

En el supuesto considerado, el actor, diagnosticado de STC de carácter moderado, fue intervenido de la muñeca derecha en mayo de 2016, con liberación del ligamento anular del carpo y, tras el correspondiente proceso de rehabilitación, aunque se quejaba de pérdida de fuerza y parestesias en 4º y 5º, el balance global era funcional, sin déficits motores en la función cubital y mediana, realizaba pinza y puño con todos los dedos, bien que presentaba dificultad para la oposición con el 3º dedo, y el balance articular de la muñeca se hallaba conservado. El estudio neurofisiológico (EMG 9/16) era informado en sentido favorable, con buena evolución postcirugía, habiendo pasado de un STC moderado/severo, a un STC leve. Reiterado el estudio neurofisiológico en junio de 2017 sigue siendo informando de una clara mejoría del componente motor y de un STC leve/moderado en el componente sensitivo.

En noviembre de 2017 el actor fue intervenido por Cirugía Plástica por presentar el 3º dedo de la mano derecha en resorte con liberación desde la palma, hallándose pendiente de rehabilitación al tiempo del juicio oral.

Pues bien, siquiera reconociendo que existe una leve pérdida de fuerza a la compresión manual, y también limitaciones para la actividad profesional, que requiere fuerza y destreza manual, el cuadro no justifica la incapacidad permanente total pretendida. Es cierto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y sin que pueda comportar el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano, y que en el supuesto considerado estamos tratando fundamentalmente de una profesión manual que requiere el uso continuado y eficaz de ambas manos; pero una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral.

Téngase presente que, tras la intervención del 3º dedo, las limitaciones de la mano derecha son menores y que la izquierda es completamente funcional, siendo así que la incapacidad sólo es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia', y éste no es caso, ya que, en términos generales, es decir, con ciertas limitaciones, se mantiene la aptitud para la profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de Armando contra la sentencia de 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 815/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'MONTAJES Y OBRA CIVIL SA (MONCIOSA)', sobre Incapacidad Permanente, confirmando la sentencia de instancia íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.