Sentencia SOCIAL Nº 1660/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2282/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2282/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002282/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001660/2020
En el recurso de suplicación 002282/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/05/2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000164/2018, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª Eva María , asistida por la Letrada Dª Isabel Maiques Sanchis, contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por la Letrada de
la Administración de la Seguridad Social Dª Mª Victoria Hernández Meziat, y en los que es recurrente el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª . Teresa Pilar
Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la demanda promovida por Dª. Eva María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cajeraen supermercado, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.011,93euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el 18de agosto de 2017 y sin perjuicio de los descuentos correspondientes por prestaciones percibidas con posterioridad a dicha fecha; condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar la prestación correspondientes, y debo absolver y absuelvo a la TGSS de los pedimentos formulados de contrario.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora demandante, nacida el día NUM000 1967, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La actora ha prestado servicios laborales para CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. como cajera de supermercado. 2.- El 6 de octubre de 2015 causó baja médica por IT con diagnóstico 'dolor articular hombro', situación en la que permaneció hasta que fue acordada de oficio la apertura de un expediente de Incapacidad Permanente el 10 de abril de 2017, tras una prórroga inicial y el informe propuesta del EVI de 3 de abril de 2017 favorable a dicha apertura de oficio del expediente. 3.- Tramitado expediente de Incapacidad permanente, se dictó resolución por el INSS el 21 de agosto de 2017 que denegó a la actora la prestación de Incapacidad Permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 15 de septiembre de 2017, que fue desestimada por resolución de 29 de diciembre siguiente. En fecha 14 de febrero de 2018 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- El dictamen propuesta del EVI de 18 de agosto de 2017 determinó en la actora el siguiente cuadro clínico residual: 'tendinitis calcificante hombro bilateral, bursectomía subacromial artroscópica del hombro izq el 26 de junio de 2017' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de la movilidad del hombro izquierdo en el momento actual mayor del 50% (no dominante), hombro derecho limitada movilidad en menos del 50%, situación compatible con el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión'. El Informe de Valoración Médica de 17 de agosto de 2017, que se da por reproducido a efectos probatorios, aprecia como limitaciones: 'en fase de rehabilitación post-quirúrgica', evolución 'pendiente', posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'en RHB', conclusiones: 'demora en calificación. Mujer de 49 años. Refiere trabajar en Carrefour en atención al público y en cajas. No agostadas posibilidades terapéuticas. Debe evitar cargar pesos y actividades por encima de la horizontal del hombro'. A la exploración presentaba: 'BM conservado. BA hombro derecho limitado en menos del 50% y del hombro izquierdo limitado más del 50%'. 5.- El 26 de junio de 2017 fue intervenida quirúrgicamente del hombro izquierdo mediante bursectomía subacromial artroscópica del hombro izquierdo.

Se le pautó rehabilitación. La actora tenía diagnosticada tendinitis calcificante de hombro izquierdo y síndrome subacromial izquierdo. Antes de la intervención quirúrgica presentaba dolor a la movilización activa del hombro, limitación de la abducción y rotaciones del mismo, dolor a la palpación porción larga de bíceps. 6.- La actora está siendo tratada en la Unidad de Reumatología del Hospital Arnau de Lliria por poliartralgias de pequeñas y grandes articulaciones, con diagnóstico de poliartritis crónica seronegativa con escasa respuesta a los múltiples tratamientos pautados con antiinflamatorios orales. El cuadro de dolores poliarticulares le condiciona limitación para las actividades, por dolor en ambas manos y bursa trocanterica izquierda. La actora se halla afecta también de protusiones discales C5C6, C6C7 sin afectación radicular, rectificación de la lordosis, tendencia a la cifosis desde la C4 a C7. 7.- En septiembre de 2017 la actora seguía en Rehabilitación por la patología del hombro, presentando dolor y limitación funcional que afectaba al descanso nocturno. Se le pautó médicamente evitar movimientos estresantes para el hombro y sobreesfuerzos. En el mes de noviembre de 2017 la actora seguía en control por la unidad de Traumatología del Hospital Arnau de Lliria, persistiendo dolor en la cara anterior del hombro a pesar de las infiltraciones que se le realizaban. Las infiltraciones en hombro izquierdo se han seguido realizando en 2018. 8.- Desde julio de 2016 la actora está siendo atendida por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de LEliana. 9.- El 6 de septiembre de 2017 causó nuevo proceso de baja por IT con diagnóstico 'trastorno depresivo (depresión) no clasificado'. 10.- La actora fue derivada a Psicología Clínica en septiembre de 2017 por presentar ansiedad, remitida por el Psiquiatra, para añadir al tratamiento psicofarmacológico que llevaba, la intervención psicoterapéutica. Presentaba sintomatología de ansiedad y depresión, con dificultades para dormir, visión oscura de futuro, temblor, inestabilidad a la marcha, visión borrosa, problemas de atención, memoria y concentración, irritabilidad. Como factor estresor se hallaba la patología osteoarticular que le impide llevar una vida normalizada. La demandante sigue en seguimiento por las unidades de Psicología y Psiquiatría actualmente, con tratamiento farmacológico y psicológico pautados. 11.- Mediante resolución de la Generalitat Valenciana de 2 de agosto de 2018 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 37% desde 19 de julio de 2016 (32% de grado de limitaciones en la actividad + 5 puntos por factores sociales complementarios). La patología valorada fue: trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada; limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; discapacidad del sistema osteoarticular por artritis reumatoide de etiología inmunológica; limitación funcional en ambos MMSS por tendinopatía de etiología idiopática; limitación funcional en un pie por síndrome álgico de etiología no filiada. 12.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total, para el caso de estimarse la demanda asciende a 1.011,93euros mensuales para el caso de estimarse la demanda, y la fecha de efectos se fija, para en su caso, el 18de agostode 2018, con descuento de las prestaciones, en su caso, percibidas con posterioridad a dicha fecha.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Diez de los de Valencia que estima la demanda y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cajera de supermercado. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por lo que se introduce con correcto amparo procesal por el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). En este motivo se propone la rectificación del error padecido en el hecho probado décimo segundo al fijar como fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual la de 18 de agosto de 2018 cuando la correcta es la que se fija en el fallo de la sentencia de instancia que es la de 18 de agosto de 2017, procediendo la rectificación interesada a la que no se opone lógicamente la parte actora por beneficiarle y corregirse así el error material padecido por la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LRJS se formula el segundo motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art. 194 en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Tras remitirse la Letrada de la Administración de la Seguridad Social a las patologías que presenta la demandante según el dictamen del EVI de 18-8-2017 y el informe de valoración médica, alude al informe de traumatología de noviembre de 2017 en el que se recoge que tras el período de rehabilitación, la evolución no ha sido satisfactoria, persistiendo dolores en la cara anterior del hombro, por lo que se está realizando una pauta de infiltraciones, infiltraciones que ha seguido realizándose la actora en 2018, por lo que concluye que al no haber agotado la demandante las posibilidades terapéutica y rehabilitadoras no cabe calificar la situación de la actora como permanente y definitiva, siendo este requisito ineludible para ser titular de una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Asimismo, afirma que la patología psíquica que padece la actora y de la que consta en seguimiento desde abril de 2017 no reúne criterios de gravedad por lo que no existen razones médicas que objetiven el menoscabo para realizar todas o las más elementales (sic) funciones de su profesión habitual.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal que permanece en vigor hasta que se produzca el desarrollo reglamentario previsto en el nº 3 del meritado precepto, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Para dilucidar si la demandante esta imposibilitada o no para el desempeño de su profesión habitual que es la de cajera en un supermercado, habrá de estarse al relato fáctico de la sentencia de instancia del que se desprende que la demandante que nació en el año 1967 causó baja médica el 6-10-2015 con diagnóstico de dolor articular hombro, situación en la que permaneció hasta que fue acordada de oficio la apertura de expediente administrativo de incapacidad permanente el 10 de abril de 2017, tras una prórroga inicial y el informe propuesta del EVI de 3 de abril de 2017 favorable a dicha apertura de oficio del expediente. Según dictamen propuesta del EVI de 18 de agosto de 2017 determinó en la actora el siguiente cuadro clínico residual: 'tendinitis calcificante hombro bilateral, bursectomía subacromial artroscópica del hombro izq el 26 de junio de 2017' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de la movilidad del hombro izquierdo en el momento actual mayor del 50% (no dominante), hombro derecho limitada movilidad en menos del 50%, situación compatible con el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión'. El Informe de Valoración Médica de 17 de agosto de 2017, que se da por reproducido a efectos probatorios, aprecia como limitaciones: 'en fase de rehabilitación post-quirúrgica', evolución 'pendiente', posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'en RHB', conclusiones: 'demora en calificación. Mujer de 49 años. Refiere trabajar en Carrefour en atención al público y en cajas. No agotadas posibilidades terapéuticas. Debe evitar cargar pesos y actividades por encima de la horizontal del hombro'. A la exploración presentaba: 'BM conservado. BA hombro derecho limitado en menos del 50% y del hombro izquierdo limitado más del 50%'. El 26 de junio de 2017 fue intervenida quirúrgicamente del hombro izquierdo mediante bursectomía subacromial artroscópica del hombro izquierdo.

Se le pautó rehabilitación. La actora tenía diagnosticada tendinitis calcificante de hombro izquierdo y síndrome subacromial izquierdo. Antes de la intervención quirúrgica presentaba dolor a la movilización activa del hombro, limitación de la abducción y rotaciones del mismo, dolor a la palpación porción larga de bíceps. La actora está siendo tratada en la Unidad de Reumatología del Hospital Arnau de Lliria por poliartralgias de pequeñas y grandes articulaciones, con diagnóstico de poliartritis crónica seronegativa con escasa respuesta a los múltiples tratamientos pautados con antiinflamatorios orales. El cuadro de dolores poliarticulares le condiciona limitación para las actividades, por dolor en ambas manos y bursa trocanterica izquierda. La actora se halla afecta también de protusiones discales C5C6, C6C7 sin afectación radicular, rectificación de la lordosis, tendencia a la cifosis desde la C4 a C7. En septiembre de 2017 la actora seguía en Rehabilitación por la patología del hombro, presentando dolor y limitación funcional que afectaba al descanso nocturno. Se le pautó médicamente evitar movimientos estresantes para el hombro y sobreesfuerzos. En el mes de noviembre de 2017 la actora seguía en control por la unidad de Traumatología del Hospital Arnau de Lliria, persistiendo dolor en la cara anterior del hombro a pesar de las infiltraciones que se le realizaban. Las infiltraciones en hombro izquierdo se han seguido realizando en 2018. Desde julio de 2016 la actora está siendo atendida por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de LEliana. El 6 de septiembre de 2017 causó nuevo proceso de baja por IT con diagnóstico 'trastorno de (depresión) no clasificado'. La actora fue derivada a Psicología Clínica en septiembre de 2017 por presentar ansiedad, remitida por el Psiquiatra, para añadir al tratamiento psicofarmacológico que llevaba, la intervención psicoterapéutica. Presentaba sintomatología de ansiedad y depresión, con dificultades para dormir, visión oscura de futuro, temblor, inestabilidad a la marcha, visión borrosa, problemas de atención, memoria y concentración, irritabilidad. Como factor estresor se hallaba la patología osteoarticular que le impide llevar una vida normalizada. La demandante sigue en seguimiento por las unidades de Psicología y Psiquiatría actualmente, con tratamiento farmacológico y psicológico pautados.

Puestas en relación las dolencias articulares que presenta la demandante sobre todo a nivel de hombros así como las limitaciones funcionales derivadas de las mismas con la profesión habitual de la actora que es la de cajera en un supermercado se ha de concluir que aunque no requiera la realización de intensos esfuerzos físicos ni la carga de pesos importantes, conlleva la manipulación continua de los productos que pasa por el escáner lo que exige una buena movilidad de las extremidades superiores a lo largo de toda la jornada laboral que la actora no tiene debido a la patología degenerativa que presenta en ambos hombros, por la que además tiene contraindicada tanto la carga de pesos como la movilización estresante de los miembros superiores, de ahí que la Sala considere ajustada a derecho la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que efectúa la sentencia de instancia sin que obste a dicha conclusión que la actora aun recibiese tratamiento rehabilitador consistente en infiltraciones con posterioridad a la resolución denegatoria, en primer lugar porque dicho tratamiento ha resultado infructuoso y en segundo lugar por el largo tiempo transcurrido desde que la actora inició situación de incapacidad temporal (octubre de 2015) y la fecha en que se dicta la resolución administrativa desestimatoria de la solicitud de prestación de la actora (21 de agosto de 2017), siendo además relevante que fuera la propia entidad gestora la que promovió el expediente de incapacidad permanente de la actora tras haber prorrogado la situación de incapacidad temporal, lo que avala el carácter previsiblemente definitivo de las dolencias articulares que aquejan a la demandante.

Por último, solo queda añadir que la sentencia de instancia no tiene en cuenta la patología psíquica que afecta a la demandante para reconocerle en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, por lo que aun cuando la misma se diagnosticase a la demandante con posterioridad a la resolución administrativa desestimatoria de su solicitud y siga en tratamiento por dicha patología, ello no es óbice para encuadrar su situación en el nº 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de mayo de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Eva María contra la entidad gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2282 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.