Sentencia SOCIAL Nº 1660/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2018 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1339/2018

NIG PV 20.05.4-17/001842

NIG CGPJ20069.34.4-2017/0001842

SENTENCIA N.º: 1660/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DOÑA María Consuelo y por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 7 de Febrero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES(RESPONSABILIDAD POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E INDEMNIZACION)(TDF), y entablado por DOÑA María Consuelo frente a OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, - interviniendo en el procedimiento- el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que Dª. María Consuelo, es desde el día 11 de julio de 1999 empleada estatutaria de OSAKIDETZA, con la categoría de Facultativa Especialista de Area (Psiquiatra). Que desempeñaba sus funciones en el puesto de FEA de Psiquiatría destinado en la Unidad de Enfermedades Infecciosas, con una antigüedad en ese puesto desde febrero de 2005, inicialmente como interina y después mediante una plaza en propiedad. Que en este puesto de trabajo, la actora tenía un horario de 8 a 15 horas de la tarde, distribuida de lunes a viernes, conjuntamente con las correspondientes guardias a partir de las 15 horas en el turno que le correspondiera de tarde o noche. Que en dicho puesto de trabajo la actora se encargaba de la atención psiquiátrica de la población en tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Enfermedades Infecciosas tanto hospitalizados como ambulatoriamente.

2º.-)Que la actora solicitó el día 12 de junio de 2012 por email al Dr. Sr. Fausto, Jefe del Departamento de Psiquiatría, una reducción de jornada de un 50% con exención de guardias, que pasaría a disfrutar a partir de su reincorporación tras su baja por su segunda maternidad.

3º.-)Que el Dr. Sr. Fausto tras la solicitud de reducción de jornada presentada por la actora, decidió destinarle a partir del día 5 de Diciembre de 2012, a prestar servicios en el puesto denominado 'Guardia de mañana', los miércoles y viernes de 8 a 15 horas, y además un martes cada quince días con el mismo horario. Que el Sr. Fausto en el email remitido a la actora comunicándole tal decisión, le indicaba las razones por las cuales había tomado la misma, y en concreto, le explicaba que había comprobado que las cargas de trabajo en la consulta de la actora eran bajas y que le quedaba mucho tiempo libre, de manera que, teniendo en cuenta además el hecho de que hubiera pedido una reducción de jornada y una exención de guardias, entendía razonable que a partir de su reincorporación se ocupara de atender el busca de las mañanas, que tanto complicaba la situación de las personas con trabajo diario en planta y con libranzas, ya que consideraba que hacer otra cosa podría poner en una situación de inestabilidad la consulta, algo que quería evitar.

4º.-)Que en el puesto de trabajo denominado 'Guardia de mañana', la actora tenía que atender todas las urgencias psiquiátricas del hospital, que implicaba el servicio de urgencias, pero también las urgencias de los pacientes hospitalizados. Que hasta ese momento, ese puesto de trabajo había sido asumido por turnos rotatorios y diariamente por todos los médicos psiquiatras del hospital, incluido la actora, que dejaron de realizar esa función a partir de la reincorporación de la Sra. María Consuelo, pues sería ella única y exclusivamente la que tenía que asumir esa labor. Que la actora asistía al igual que el resto de sus compañeros de departamento diariamente, a las reuniones obligatorias convocadas a primera hora de la mañana por el Sr. Fausto.

5º.-)Que el Servicio de 'Guardia de mañana' al que se destina a la actora está ubicado dentro del HOSPITAL000, en el despacho identificado como Box NUM000, y cuenta con un ordenador con acceso a todos los programas vinculados a la asistencia sanitaria, correo electrónico, línea de teléfono y teléfono móvil. Que también cuenta con la asistencia de los recursos humanos del área médica, de enfermería y de gestión y servicios propios del Servicio de Urgencias que se pudieren necesitar. Que dicho despacho se encuentra a 125 metros de la consulta de la Unidad de Enfermedades Infecciosas donde había venido trabajando la actora con anterioridad.

6º.-)Que la entidad demandada contrató inicialmente al Sr. Manuel para la realización de la jornada que la parte actora había reducido de un 50%, realizando el 100% de las funciones que la actora había venido realizando hasta el momento en la Unidad de Enfermedades Infecciosas.

7º.-)Que la actora también solicitó una reducción de jornada en noviembre de 2009 tras su baja maternal, sin que se produjera su cambio de puesto de trabajo, ya que continuó trabajando destinada en la Unidad de Enfermedades Infecciosas.

8º.-)Que durante el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2012 y el mes de agosto 2017, la actora accedió al sistema informático del HOSPITAL000 un total de 13.149 ocasiones, de las cuales 3.233 (24.28%) lo hizo desde equipos del Servicio de Psiquiatría, y un total de 9.916 (75.41%) lo hizo desde equipos ubicados en el resto del hospital. Que el equipo informático más utilizado de todos ellos, es el equipo identificado con el nº NUM001 que corresponde al equipo del Servicio Urgencias de mañanas, y ha sido utilizado en un 39,95 % del total de entradas en equipos del hospital. Que en el año 2015 no se registró ninguna entrada en el sistema informático, ya que la actora no llegó a trabajar ni un solo día.

9º.-)Que la actora solicitó el día 11 de Enero del 2013 ser reubicada en el Servicio de Psiquiatría, y el día 18 de enero del 2013 el Dr. Fausto le vuelve a recordar que su ubicación era en el BOX NUM000 del Servicio de Urgencias Generales.

10º.-)Que la actora presentó el día 29 de Enero del 2014, una solicitud para la concesión de un 'Permiso para Asistencia a Cursos y Congresos', así como con fecha 13 de Febrero de 2014 para participar en otro curso diferente, que fue denegada por el Sr. Fausto por una cuestión formal, y en concreto por razón de que la actora solicitaba el permiso por horas cuando se debía de haber solicitado por días completos.

11º.-)Que con fecha 1 de mayo del 2014, el Dr. Sr. Fausto solicitó al Director Gerente del Hospital, la apertura de expediente disciplinario a la demandante, explicitando 32 supuestos errores de la actora y asegurando que han supuesto quejas de los pacientes y que todas ellas estaban relacionadas con la labor de la Dra. María Consuelo. Que si bien en un primer momento el Gerente del Hospital no accedió a la apertura de expediente disciplinario, finalmente se tramitó el expediente disciplinario, siendo finalmente sancionada la actora el día 22 de Septiembre de 2014 por una falta grave. Que una vez impugnada tal sanción, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de San Sebastián, dictó sentencia el 17 de Noviembre de 2015, declarando nula la sanción impuesta y condenando en costas a Osakidetza.

12º.-)Que la actora solicitó el día 18 de junio de 2014, volver a retomar el 100% de la jornada de trabajo a partir del día 15 de septiembre de 2014, fecha a partir de la cual sin embargo la actora continuó destinada en el mismo puesto de trabajo.

13º.-)Que la actora solicitó el reconocimiento de prestación por riesgo durante el embarazo que le fue reconocido en el mes de Noviembre 2014. Que tras dar a luz a su tercer hijo el NUM002 de 2015, y una vez finalizada la IT por maternidad, solicitó excedencia voluntaria, que le fue reconocida, no volviendo a su puesto de trabajo hasta el día 18 de Enero de 2016. Que a partir de esa fecha, pasó a depender del Dr. Vidal, nuevo Jefe del Departamento, al que le solicitó el día 29 de diciembre de 2016 una reducción de jornada del 40% para el cuidado de su hija recién nacida, a partir del día NUM003 de 2017.

14º.-)Que el régimen de dedicación de la actora a la actividad laboral ha sido de un 50% por la reducción reconocida para el cuidado de hijo, en los siguientes periodos: Desde el 18 de noviembre de 2009 hasta el 18 de enero de 2010; desde el 1 de diciembre de 2012 hasta el 14 de septiembre de 2014; desde el 19 de enero de 2016 hasta el 19 de junio de 2016 y desde el 19 de septiembre de 2016 hasta el 18 de diciembre de 2016. Que partir del día 9 de enero de 2017 hasta la actualidad ha sido de un 60%.

15º.-)Que la actora ha disfrutado de los siguientes periodos de excedencia por el cuidado de menor: Desde el 19 de septiembre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012; desde el 1 de agosto de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2015; desde el 5 de octubre de 2015 hasta el 17 de enero de 2016; desde el 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2016; y desde el 19 de diciembre de 2016 hasta el 8 de enero de 2017.

16º.-)Que los procesos de IT por enfermedad común sufridos por la actora desde diciembre de 2012 hasta la actualidad, lo han sido con el diagnóstico de ' DIRECCION002', derivado del conflicto laboral sufrido por la relación mantenida con su superior jerárquico, el Sr. Fausto. Que en concreto han sido los siguientes procesos de IT: - Del 12 al 28 de febrero de 2013; - Del 12 al 15 de marzo de 2013; - Del 2 al 22 de octubre de 2013; - Del 3 de marzo al 16 de abril de 2014; - Del 4 de junio al 30 de septiembre de 2014; - Del 3 al 4 de febrero de 2016; - Del 19 de mayo al 28 de julio de 2017; y del 24 de agosto de 2017 hasta el día 26 de noviembre de 2017.

17º.-)Que otros médicos psiquiatras han prestado servicios en el puesto de trabajo asignado a la demandante de Guardia de Mañana, en sustitución de la misma durante los procesos de IT, excedencia y reducción de jornada por cuidado de hijos, sin que conste que se haya producido algún tipo de problema, incidencia o queja de éstos, si bien no es el puesto de trabajo del Departamento de Psiquiatría del HOSPITAL000 más demandado o solicitado por estos profesionales para prestar sus servicios como médicos psiquiatras.

18º.-)Que los médicos psiquiatras denominados FEAs psiquiatras, tienen una jornada de trabajo de 8 a 15 horas de lunes a viernes. Que a partir de las 15 horas, se inicia el turno de guardia de tarde o de noche, hasta las 8 horas del día siguiente, turno que viene a ser realizado por todos los médicos de planta de manera rotatoria, acudiendo también voluntariamente médicos de otros centros de salud. Que estos médicos de guardia están acompañados por un médico residente, o bien por dos médicos residentes si uno de ellos es de primer año, mientras que la actora debe de realizar su trabajo sin apoyo de otro facultativo.

19º.-)Que la actora presentó varias solicitudes en la Unidad Básica de Prevención del HOSPITAL000 de San Sebastián, el día 21 de marzo de 2013, el día 8 de noviembre de 2013 y el día 19 de febrero de 2014, en los que relataba como se le había asignado después de reincorporarse tras su embarazo, a ocupar el puesto de urgencias psiquiátricas, por decisión de su superior, sin que se le hubiere dado participación en esa decisión, y sin que se hubiere hecho valoración de los riesgos psicosociales de tal decisión, teniendo en cuenta el conflicto existente con el Sr. Fausto, en relación con los estilos de dirección y supervisión que la actora ponía de manifiesto que resultaban inadecuados, y que habían determinado procesos de IT.

20º.-)Que en el Departamento de Psiquiatría del HOSPITAL000, era por todos conocido que no era buena la relación entre la Dra. María Consuelo y el Dr. Sr. Fausto, hasta el punto de que desde hace años dicha relación era prácticamente inexistente.

21º.-)Que en Osakidetza existe un Protocolo de Conciliación y/o Investigación en situaciones de conflicto o acoso moral en el trabajo. Que también existe un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, emitido el día 9 de noviembre de 2004. Que también existe un Protocolo de Evaluación de Factores Psicosociales elaborado en enero de 2009. Que no consta un concreto análisis de los riesgos psicosociales del puesto de trabajo asignado a la actora, y menos aún que tal evaluación se haya realizado en la fecha en la que se decidió cambiar a la demandante a ese concreto puesto de trabajo, o bien practicado con posterioridad a las expresas solicitudes presentadas al efecto por la actora'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. María Consuelo contra OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, y el MINISTERIO FISCAL,

Y DECLARO:

1) Que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razón de haber ejercitado su derecho a disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de hijo;

2) Que la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que en el presente caso y en relación con la situación vivida por la Sra. María Consuelo, le resultaban exigibles en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, y que como consecuencia de tal incumplimiento se han ocasionado da daños morales a la trabajadora demandante,

DEBIENDO estar y pasar las partes por esta declaración, y en base a lo anteriormente expuesto, ACUERDO, CONDENAR a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD,

1) A que cese inmediatamente en este comportamiento discriminatorio;

2) A que asigne a la actora en el plazo máximo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, las mismas tareas que venía realizando con anterioridad a la asignación de su actual puesto de trabajo, y en similares condiciones que el resto de los médicos que prestan servicios en ese Departamento, teniendo en cuenta para ello en todo caso la reducción de jornada que tiene reconocida actualmente, con exención de guardias;

3) A que realice una valoración de los riesgos laborales de la Sra. María Consuelo, especialmente de los riesgos psicosociales; y además,

4) A que abone a la demandante una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros),

ABSOLVIENDO a las codemandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En fecha 16 de Marzo de 2018, y a instancia de la - parte demandante-, DOÑA María Consuelo, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositivaes del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

'1.- Se desestima la petición formulada por María Consuelo de aclaración o subsanación y complemento de la Sentencia dictada con fecha 08/02/2018, en el presente procedimiento, por las razones expuestas en el Fundamento de derecho segundo.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar el texto de la referida resolución'.

CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por cada una de las partes recurrentes).

QUINTO.-En fecha de 18 de mayo de 2022, el TS ha dictado Sentencia en Rcud. 624/2019, en la que se realizan los siguientes pronunciamientos:

' 1.Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Celsa.

2.Casar y anular parcialmente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1720/2018, 20 de septiembre de 2018 (rec. 1339/2018).

3.Declarar la competencia de la jurisdicción social para conocer de la materia de acoso laboral y devolver las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior Justicia del País Vasco, para que, partiendo de su competencia, resuelva con libertad de criterio el recurso de suplicación de doña Celsa en lo que se refiere a la mencionada materia de acoso laboral, manteniendo el resto de sus pronunciamientos .'.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Consuelo contra OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD y el MINISTERIO FISCAL, y ha declarado:1)Que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razón de haber ejercitado su derecho a disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de hijo; 2)Que la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que en el presente caso y en relación con la situación vivida por la Sra. María Consuelo, le resultaban exigibles en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, y que como consecuencia de tal incumplimiento se han ocasionado daños morales a la trabajadora demandante, condenando a las partes a estar y pasar las partes por esta declaración y condenando en concreto a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD, 1)A que cese inmediatamente en este comportamiento discriminatorio; 2)A que asigne a la actora en el plazo máximo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, las mismas tareas que venía realizando con anterioridad a la asignación de su actual puesto de trabajo, y en similares condiciones que el resto de los médicos que prestan servicios en ese Departamento, teniendo en cuenta para ello en todo caso la reducción de jornada que tiene reconocida actualmente, con exención de guardias; 3)A que realice una valoración de los riesgos laborales de la Sra. María Consuelo, especialmente de los riesgos psicosociales; 4)A que abone a la demandante una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía de diez mil euros, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación las dos partes litigantes.

SEGUNDO.-OSAKIDETZA plantea en su escrito de recurso de suplicación la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestimada en la instancia. Argumenta en tal sentido que la jurisdicción competente ha de serlo la jurisdicción contencioso-administrativa y no la social, con base en el artículo 2 a) LRJCA, que le atribuye el conocimiento de las cuestiones suscitadas en relación con la protección de derechos fundamentales, siendo así que la demandante es personal estatutario; que no es competente el orden social, pues el apartado 2.e) LRJS le atribuye el conocimiento de los litigios para garantizar el cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos sociales, pero que, para la defensa del derecho de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el marco de relación funcionarial o estatuaria, es competente el orden contencioso-administrativo; que la instancia ha rechazado la existencia de acoso moral.

A este respecto alega la parte actora en su escrito de impugnación del recurso de OSAKIDETZA, que la excepción en cuestión se plantea por la demandada ex novo en el recurso; que esta Sala de lo Social ya se ha pronunciado sobre su competencia en materia de prevención de riesgos laborales, invocando nuestra Sentencia de 25 de junio de 2013.

Esa cuestión de la competencia del orden jurisdiccional social ha sido resuelta por la antes citada STS de 18 de mayo de 2022 - Rcud. 641/2019 -, por lo que a ella estamos, asumiendo dicha competencia para conocer de la materia de acoso laboral.

TERCERO.-LAS REVISIONES DE HECHOS PROBADOS INSTADAS POR AMBAS PARTES.

Ambas parte pretenden, con base en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretenden las partes recurrentes se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los extremos que ahora se analizarán.

A.-LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS SOLICITADA POR LA DEMANDANTE.

Dña. María Consuelo solicita las siguientes modificaciones del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia:

a)la modificación del hecho probado quinto para darle la siguiente redacción alternativa: ' Que el Servicio de Guardia de mañana' al que se destinó a la actora está situado en un edificio distinto y a 252,37 metros del edificio en el que se ubica el Servicio de Psiquiatría, y el resto de los compañeros psiquiatras y personal de enfermería, de gestión y servicios propios del Servicio de Psiquiatría. Es el despacho identificado como Box NUM000 de la urgencia general, que está en la mitad de una sala de espera. Que dicho despacho requiere de medidas de seguridad por lo que solo hay un mobiliario básico consistente en mesa anclada al suelo, ordenador anclado a la mesa y silla. No dispone del mobiliario habitual del que disponen sus compañeros en el edificio de psiquiatría'. Pretensión que basa en los siguientes medios de prueba obrantes en los autos: mapa obtenido de ' DIRECCION000', documento n.º 4.c aportado por la demandante. Pretensión que se desestima, dado que se trata de hechos no relevantes, pues el juzgador de instancia ya ha determinado que el nuevo despacho de la demandante se halla dentro del HOSPITAL000 y que dispone de todos los medios necesarios para el trabajo y que se halla a 125 metros de la consulta donde había trabajado con anterioridad, no teniendo incidencia que la distancia sea la reflejada en la Sentencia impugnada o la pretendida por la demandante.

b)la revisión del hecho probado décimo para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' Que el Jefe de Servicio Sr. Fausto impidió que todas las solicitudes de cursos y permisos para la formación solicitados por la actora durante sus años en la urgencia fueran tramitadas a los órganos competentes para su otorgamiento o denegación. En concreto la actora: - Solicitó un permiso de asuntos propios del 4-01-2013, denegada con anotación manuscrita del Sr. Fausto, y nunca tramitada a la Dirección. El Sr. Fausto escribía en el mismo documento de la solicitud que 'no se pueden pedir por horas'. Sin embargo la jefa de Servicio de Personal, en email respondiendo a consulta de la actora, confirma la legalidad de la petición que realizó. - Solicitó permiso para cursos y congresos para el 5-02-2014, denegada con anotación manuscrita del Sr. Fausto y nunca tramitada a la Dirección. - Solicitó un permiso de 3,5 horas para cursos y congresos para el 13-02-2014, denegada con anotación manuscrita del Sr. Fausto y nunca tramitada a la Dirección. - Solicitó un permiso para cursos y congresos para el 27-02-2014, denegada con anotación manuscrita del Sr. Fausto y nunca tramitada a la Dirección. - El mismo día 27 de febrero del 2014, realizó petición, pero esta vez mediante solicitud formal de Licencia de Asuntos Particulares (a costa de su propio sueldo). Nunca fue tramitado por el Sr. Fausto a la Dirección. - Solicitó un permiso para cursos y congresos para el 26-03-2014, denegada con anotación manuscrita del Sr. Fausto y nunca tramitada a la Dirección'.Pretensión que basa en los siguientes medios de prueba obrantes en los autos: documentos obrantes a los folios 200 a 210.'. Pretensión que basa en los siguientes medios de prueba obrantes en los autos: documentos obrantes a los folios 200 a 210. Pretensión que se desestima, pues el hecho probado a revisar viene completado en el Fundamento de Derecho quinto, en el que se refiere a estas solicitudes.

c)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal vigésimosegundo, para el que propone el siguiente tenor literal: ' El trabajo asignado a la demandante anula su derecho a la promoción profesional, negándole el acceso a los niveles de la carrera profesional reconocidos por Osakidetza. En 'Modelo de Desarrollo profesional de Facultativos' elaborado por Osakidetza, se describen los Indicadores de Actividad Asistencias por los que se valora a los psiquiatras del Servicio de Psiquiatría Hospitalaria. La demandante no tiene opción de realizar méritos valorados con estos indicadores, ya que no trabaja en hospitalización, ni en consultas externas ni en pruebas complementarias. La demandante sólo atiende Urgencias. El número de atenciones en Urgencias, el número de pacientes ingresados y el tiempo medio de espera, son Indicadores de asistencias de Facultativos que trabajan en el Servicio de Urgencias Generales.'. Pretensión que basa en el documento B-5, en los folios 163-166, aportado por la propia demandante. Pretensión que se rechaza, dado que, como la propia recurrente indica, el documento invocado se refiere a quienes prestan sus servicios en Urgencias.

d)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal vigésimotercero, para el que propone el siguiente tenor literal: ' El Sr. Fausto, Jefe de Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000, ordenó solo a la actora no dejar para el turno de tarde ninguna actividad que haya sido solicitada por la mañana. Igualmente le ordenó no dirigirse a ningún compañero para pedirle ninguna cuenta, ni explicación por asuntos de organización del Servicio'. Pretensión que basa en el documento C-7, en los folios 184-186, aportado por la propia demandante. Pretensión que se desestima, dado que también lo sostiene en la prueba testifical practicada en el juicio oral, prueba no hábil a tales efectos.

e)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal vigésimocuarto, para el que propone el siguiente tenor literal: ' Que el Sr. Fausto, Jefe de Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000, llegó a ponerse en contacto con el Hospital en el que la actora realizó su residencia para preguntar sobre si la demandante tiene la mínima capacidad exigible para trabajar como Médico de Urgencias '. Pretensión que basa en el documento C-22, en el folio 219, aportado por la propia demandante. Pretensión que se rechaza igualmente, dado que la demandante está interpretando un documento que tiene un contenido mucho más amplio.

f)la adición de otro hecho probado con el ordinal vigésimo cuarto y el siguiente tenor: ' Que el Sr. Fausto, dentro de su actuación inquisitoria, llega al extremo de corregir anotaciones de la actora en la Historia Clínica de pacientes que él no trataba, tan solo para hacer valoraciones sobre como debe tramitar la actora la documentación administrativa que genera esa asistencia sanitaria '. Pretensión que basa en el documento n.º 1 del apartado C - folio 171 -. Pretensión que se rechaza igualmente, dado que la demandante está interpretando y elucubrando un documento que tiene un contenido mucho más amplio.

B.-LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS SOLICITADA POR LA DEMANDADA OSAKIDETZA.

Por su parte, OSAKIDETZA pretende la revisión del relato fáctico en los siguientes extremos:

a)la sustitución del hecho probado decimosexto por otro del siguiente tenor: ' DECIMOSEXTO: Que todos los procesos de it, que la actora trae a la causa son por enfermedad común, que ninguno de ellos han sido reconocidos, como de accidente laboral o enfermedad profesional, sin que tampoco, ninguno de ellos haya sido impugnado ni en vía administrativa ni judicial. Que los mismos están calificados, al margen de las ILT, derivadas de los embarazos de la demandante, con un diagnóstico de ' DIRECCION002'. Que en concreto, han sido los siguientes procesos de IT, del 12 al 28 de febrero de 2013, 17 días; del 12 al 15 de marzo de 2013; 3 días; del 2 al 22 de octubre de 2013, 20 días; del 3 de marzo al 16 de abril de 2014, 43 días; del 4 de junio al 30 de septiembre de 2014, 117 días; del 3 al 4 de febrero de 2016, 1 día; del 19 de mayo al 28 de julio de 2017, 29 días; y del 24 de agosto al 26 de noviembre, 69 días'.

Pretensión que procede desestimar, ya que la documental que invoca no revela de manera fehaciente que las dichas situaciones de IT no se debieran al conflicto laboral, siendo irrelevante a estos efectos que no se hubiera impugnado la determinación de su contingencia de enfermedad común.

b)la revisión del hecho probado decimoctavo para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' No obstante, al coincidir el mismo horario, con la jornada de trabajo normal, para cualquier eventualidad, en dicho horario de 8 de la mañana a tres de la tarde, se encuentra trabajando toda la plantilla, de psiquiatras del turno de mañana'. Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya describe ampliamente el modo de trabajo.

c)la revisión del hecho probado decimonoveno para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' Que no obstante, en la Unidad Básica de Prevención, después de analizar su caso, le comentaron que el mismo, no tenía relación con la prevención de riesgos psicosociales ya que existía o subyacía una situación de conflicto interpersonal y que lo que se debería de activar era el protocolo del mismo, a lo cual la Dra. María Consuelo, se negó, siendo su autorización un requisito inexcusable, no volviendo a solicitar nada más a Unidad Básica de Prevención, en lo que se refiere a la valoración de riesgos de su actividad en el nuevo puesto de trabajo'. Pretensión que se rechaza, dado que la instancia ha valorado ya de manera muy amplia toda la prueba practicada al respecto y razonado en torno a lo que estima acreditado en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia recurrida, sin que se acredite el error del juzgador en la apreciación de la prueba, sino una valoración de la misma en sentido del pretendido por la demandada.

d)la revisión del hecho probado vigésimoprimero para suprimir del mismo el último párrafo, referido a la falta de constancia de un concreto análisis de los riesgos psicosociales del puesto de trabajo asignado a la actora. Pretensión que se rechaza, habida cuenta de que, como se acaba de decir, a este respecto se razona ampliamente por la instancia en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia recurrida, sin que se acredite error alguno en la valoración de la prueba.

CUARTO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.-LAS INFRACCIONES JURÍDICAS DENUNCIADAS POR LAS PARTES.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugnan ambas recurrentes la Sentencia de instancia, alegando diversas infracciones jurídicas. En el mismo sentido que ya hemos razonado sobre la revisión de hechos probados, advertimos ya desde este momento que también las denunciadas infracciones de normas y de jurisprudencia serán analizadas únicamente en lo que se refiere a materias propias de la competencia del orden jurisdiccional social, a saber, tal como hemos dicho más arriba, las relativas a la prevención de riesgos laborales y a la indemnización solicitada, sin entrar al estudio de materias cuyo análisis no nos corresponde.

A.-LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS POR LA DEMANDANTE.

El recurso de la demandante Dña. María Consuelo imputa a la Sentencia recurrida haber incurrido en las siguientes infracciones:

a)la infracción de los artículos 15 y 18 de la Constitución española, en relación a la existencia de acoso, que la instancia no ha apreciado.

b)la infracción del artículo 85.1 LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta, argumentando que la elevación de la pretensión indemnizatoria de los 10.000 euros solicitados en la demanda a los 52.000 euros solicitados en el juicio oral no constituye una variación sustancial de la demanda.

c)la infracción del artículo 235 LRJS acerca de la pretendida condena en costas de OSAKIDETZA, argumentando que, dado que no actúa como gestora de prestaciones de Seguridad Social sino como empleadora, cabe la imposición de las costas.

Analizaremos cada una de estas infracciones denunciadas.

a.-SOBRE LA DENUNCIA DE ACOSO.

En primer lugar, la infracción de los artículos 15 y 18 de la Constitución española, en relación a la existencia de acoso, situación de acoso que la instancia no ha apreciado que concurra.

Cuestión en cuyo análisis entraremos, dada la STS de 18 de mayo de 2022 - Rcud. 624/2019 -.

En este sentido, argumenta la trabajadora recurrente en torno a los elementos constitutivos del acoso, entendiendo que concurren todos en el caso presente - conductas lesivas, menoscabo a la dignidad personal, reiteración de las conductas lesivas y que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo -.

El acoso moral es definido ampliamente doctrinal y normativamente.

Podemos en este sentido recordar algunas normas básicas al respecto:

.- la definición de acoso moral dada por el artículo 28.1.d), dentro de las 'Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato', de la Ley 62/2003, de 31 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en el siguiente sentido: 'toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'.

.- el artículo 26 de la Carta Social Europea, que prevé lo siguiente: ' Derecho a la dignidad en el trabajo.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de todos los trabajadores a la protección de su dignidad en el trabajo, las Partes se comprometen, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores:

1a promover la sensibilización, la información y la prevención en materia de acoso sexual en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas;

2a promover la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas

Por su parte, el artículo 4.2.e) ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras en el marco de la relación laboral a 'Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

También el acoso se configura como causa de despido disciplinario en el artículo 54.2. g) ET , al prever como tal: ' El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

Hay definiciones doctrinales de acoso moral o mobbing, en expresión acuñada por el profesor de la Universidad de Estocolmo DIRECCION001, que se caracterizaría por una situación de hostigamiento a un trabajador frente al cual se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y consiguiendo, en ocasiones, el abandono del empleo por parte del acosado, al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Sus principales elementos serían, en consecuencia, los siguientes:

.- intencionalidad y sistemática reiteración de la presión, pudiendo procede de un superior - acoso vertical - o de compañero/a - acoso horizontal -, lo que es percibido por la persona trabajadora acosada a quien se causa un daño psíquico cierto y le dificulta la normal convivencia en su ámbito laboral

.- hostigamiento, persecución o violencia, que se manifiesta en conductas varias, tales como limitar a la víctima las posibilidades de comunicarse con sus compañeros/as; cuestionar repetidamente sus decisiones en el trabajo; hacerle responsable en su vida privada de los fallos en el trabajo; crear rumores sobre la víctima y difundirlos por el trabajo...

.- intensidad de la violencia sicológica empleada.

.- prolongación en el tiempo de estas conductas.

.- finalidad de dañar psíquica o moralmente a la víctima.

.- la causación de daños psíquicos en la persona afectada.

A su vez, procede recordar doctrina constitucional, plasmad en las SSTC 62/2007 y 160/2007, en las que, con cita de doctrina anterior, y resumidamente expresado, se razona así:

.- que el art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', 'no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'.

.- que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

.- que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal , si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma.

.- que ello no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, sino solo admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado.

.- que tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta.

.- que 'para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.

.- deben enjuiciarse estos casos analizando si existe relación de causalidad entre los antecedentes y el cuadro psicopatológico, partiendo de la previsibilidad del riesgo en una situación como la descrita.

.- que ha de analizarse si hay problemas que menoscaben o puedan llegar a menoscabar psicológicamente al denunciante por derivarse de ellos un riesgo de producción cierta, o incluso potencial, de la causación de un perjuicio para su salud.

.- que, aunque es obvio que las circunstancias no afectan a cualquier persona por igual, también lo es que la previsibilidad del riesgo en estos casos resulta fuertemente indiciaria, actualizando la necesidad de la tutela del art. 15 CE si el problema grave de salud aparece unido a datos fácticos que revelen una conexión directa con los hechos previos.

- que, por tanto, los criterios decisivos son: la relación de causalidad indicada y la constatación del riesgo o daño para la salud, de suerte que una medida del empleador que provoque éstos en una situación como la enjuiciada deberá calificarse como contraria a aquel derecho fundamental.

La STC 56/2019 , por su parte, representa una profunda evolución respecto del concepto jurídico de acoso moral en el trabajo. Dicha Sentencia hace u recorrido por la evolución del concepto de acoso laboral, en los siguientes términos:

'4. El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el 'derecho a la dignidad en el trabajo', debiendo las partes signatarias 'adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores' ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, 'garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato' (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , que tipifica el 'acoso laboral' como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal , introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la 'integridad moral' los 'actos hostiles o humillantes' realizados 'de forma reiterada' en 'el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad' que 'supongan grave acoso contra la víctima'.

A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un 'procedimiento de actuación' ante la denuncia de la 'persona presuntamente acosada' destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de 'acoso laboral' (apartado 2.1), concreta, para 'una mayor clarificación', una serie de conductas 'típicas' 'que son, o no son, acoso laboral' (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las 'conductas consideradas como acoso laboral' [anexo II, letra A)], otro con las 'que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)' [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas 'típicas' constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: 'Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique'.

Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que 'reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo'.

Sin embargo, no todo conflicto laboral supone un atentado a la dignidad de la persona ni todo atentado a la dignidad es un supuesto de acoso moral.

Recordaremos, en este sentido, la STC 81/2018 , que razonó como sigue: 'En este contexto normativo no tienen la consideración de acoso psicológico: a)'Aquellas conductas que se producen desde una relación simétrica y definen un conflicto entre las partes en el ámbito del trabajo, bien sea de carácter puntual, en un momento concreto, o más permanente. Evidentemente, todo conflicto afecta al ámbito laboral, se da en su entorno e influye en la organización y en la relación laboral; pero no puede considerarse mobbing si no reúne las condiciones de la definición; b) Las acciones de violencia en el trabajo, realizadas desde una posición prevalente de poder respecto a la víctima, pero que no sean realizadas de forma reiterada y prolongada en el tiempo. Puede tratarse de auténticas situaciones de 'maltrato psicológico en el trabajo', similares a las incluidas en el mobbing, pero sin el componente de repetición y duración que se requiere en aquél, ya sea porque son realmente esporádicas o porque sean denunciadas en una fase precoz. Como tales conductas violentas deben ser igualmente prevenidas y/o abortadas cuanto antes y, en su caso, sancionadas de acuerdo a la normativa propia de cada organización; pero no como mobbing, por no reunir las características esenciales de éste y; c) aquellas que, aun pudiendo incluirse aparentemente en la definición, se concluya que por sus características no constituyen comportamientos violentos (por ejemplo, las amonestaciones 'fundadas' por no realizar bien el trabajo, cuando no contengan descalificaciones improcedentes) o bien, cuando las pruebas presentadas no sean consistentes, sin ser falsas' (art. 2.1 del protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado)'.

Nuestra Sala, por su parte, en Sentencia de 16 de mayo de 2006 - Rec. 276/2006 -, entre otras muchas, razonó como sigue: '(...) El precepto estatutario, desde su nacimiento en 1980 y hasta la reforma efectuada por el art. 1-1 de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se mantuvo intacto, recogiendo como uno de los derechos de los trabajadores en la relación laboral el que tienen 'al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad'. Esta Ley , cuyo objeto era ampliar el plazo del permiso de maternidad y establecer medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo, añadió al texto original 'comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual'. Evidentemente, su intención no era excluir del derecho a un trato digno la protección frente a ofensas verbales o físicas de otro tipo, sino recalcar que ésas lo constituían cuando las ofensas, verbales o físicas, fuesen de naturaleza sexual. La norma tiene una segunda modificación con la Ley 63/2003, de 30 de diciembre, que en su art. 37-dos da nueva redacción al precepto, añadiéndole 'y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', en novedad originada, como en su preámbulo se indica, para reforzar y complementar las numerosas medidas que ya hay en nuestro ordenamiento en materia de no discriminación por las causas amparadas en el artículo 14 de nuestra Constitución , y así lo ratifica que el cambio se ubique en una sección rotulada como 'Medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo', insertada a su vez en un capítulo titulado 'Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato'. Se trata, pues, de una medida de refuerzo de la protección contra la discriminación en el trabajo por alguna de las concretas causas previstas en el art. 14 CE , que como en el caso de la modificación anterior, no significa que los acosos sufridos en el trabajo por otras causas no lesionen el derecho a un trato digno, sino que lo presupone, aunque respecto a ellas no es preciso indicarlo en forma expresa. Conclusión que se ratifica cuando se advierte que la propia Ley 63/2003 contiene una descripción del acoso que, si bien la vincula a esas singulares causas de discriminación prohibidas, está recogiendo, en realidad, un tipo general de acoso: 'toda conducta no deseada ...que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'. Ambas modificaciones son, pues, normas-propaganda, que no amplían el contenido del derecho reconocido en el texto inicial del Estatuto (y, desde esa perspectiva, absolutamente innecesarias), limitándose a cumplir una función de exteriorización de algunos extremos de su concreto ámbito, justificada para lograr una mejor protección contra conductas contrarias a la igualdad de trato de la mujer en el trabajo o prácticas discriminatorias por alguna de las causas proscritas en el art. 14 de nuestra Carta Magna , que indirectamente cumplen también una función de visualización del alcance del derecho en términos más amplios y generalizados, en cuanto abarca también la protección frente a esas mismas conductas, cuando éstas no obedecen a esas concretas causas y/o las sufren trabajadores varones.

Tipo general de acoso que es el que debemos tener en cuenta a estos efectos, de tal forma que si concurre, cualquiera que sea la causa del mismo, se dará el trato indigno vulnerador del derecho reconocido en el art. 4-2-e) ET . Claro es que no será el único supuesto, pudiendo darse otras muchas conductas vulneradoras del mismo, aunque no sean constitutivas de acoso.

Tipo de acoso a considerar que no hay que identificar con el acoso moral o mobbing. En tal sentido, tanto el acta inspectora como la sentencia del Juzgado centran su punto de atención en esta otra figura, desviando el punto de mira que tiene interés para nuestro ordenamiento jurídico. El acoso moral o mobbing es algo que nace en la psiquiatría clínica, que nuestras leyes no toman en cuenta como elemento constitutivo del tipo infractor que analizamos y tampoco describe, lo cual sólo puede llevar a errores cuando se convierte en el centro de atención del debate jurídico en litigios como éste. Lo que importa es saber si la empresa demandada ha incurrido en un trato con D. Adolfo que no es respetuoso con el derecho que al efecto le reconoce el art. 4-2-e) ET , no si ha sido objeto o no de mobbing, pues esto exige: a) ponerse de acuerdo en cómo se define éste, lo cual debe hacerse en función de criterios jurídicos, actualmente inexistentes; b) comprobar si la conducta que se utiliza como definición es o no respetuosa con ese derecho; c) en caso de serlo, determinar si la conducta enjuiciada encaja en la conducta definida como mobbing; d) de no encajar, comprobar si pese a ello puede o no suponer una lesión de ese derecho. Pues bien, a idéntica conclusión se puede llegar usando sólo el cuarto de esos pasos de razonamiento, sin necesidad de utilizar los tres anteriores; de seguirse éstos, no se facilita el alcance de la conclusión y se corren muchos más riesgos de equivocarse en el análisis(...)'.

Pues bien, en el caso, no se aprecia que concurran los elementos caracterizadores de una situación de acoso moral en el trabajo.

De un lado, hemos de rechazar todas las cuestiones de hecho que se vierten en el recurso y que no han sido acreditadas en la instancia, que esta Sala no ha admitido en el motivo de revisión fáctica.

De otro lado, valorando exclusivamente los hechos acreditados por la instancia, hemos de concluir en el mismo sentido.

Así, estando a tal realidad fáctica, lo cierto es que no apreciamos que se haya producido una situación de acoso como la que el demandante denuncia. En efecto, los hechos acreditados no revelan tal situación.

Los hechos acreditados revelan que ha acontecido lo siguiente, tal como lo describe la instancia, tanto en el estricto relato de hechos probados como en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia recurrida: la demandante presta servicios para OSAKIDETZA desdejulio de 1999, con la categoría de Facultativa Especialista de Area (Psiquiatra), destinada en el puesto de FEA de Psiquiatría en la Unidad de Enfermedades Infecciosas, desde febrero de 2005, inicialmente como interina y después mediante una plaza en propiedad, con horario de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, con las correspondientes guardias a partir de las 15 horas en el turno que le correspondiera; en dicho puesto se encargaba de la atención psiquiátrica de la población en tratamiento psiquiátrico en Unidad Infecciosa tanto hospitalizados como ambulatoriamente; la demandante solicitó reducción de jornada del 50% por razón de maternidad prevista para octubre de 2012, con exención de guardias; el Jefe del Departamento de Psiquiatría, Dr. Fausto, decidió destinar a la actora al puesto denominado 'Guardia de mañana' los miércoles y viernes de 8 a 15 horas y un martes cada quince días en el mismo horario, razonado para ello que había comprobado que las cargas de trabajo en la consulta de la actora eran bajas y que le quedaba mucho tiempo libre, de manera que, teniendo en cuenta además el hecho de que hubiera pedido una reducción de jornada y una exención de guardias, determinaba su decisión de que a partir de su reincorporación se ocupara de atender el busca de las mañanas, que tanto complicaba la situación de las personas con trabajo diario en planta y con libranzas, ya que consideraba que hacer otra cosa podría poner en una situación de inestabilidad la consulta, algo que quería evitar; en este puesto de trabajo, la actora tiene que atender todas las urgencias psiquiátricas del hospital, es decir, las del servicio de urgencias y también las guardias de los pacientes hospitalizados; hasta ese momento, ese puesto era asumido por turnos rotatorios y diariamente por todos los médicos psiquiatras del hospital, que dejaron de realizar esa función a partir del momento de la reincorporación de la demandante; la demandante acudía diariamente a las reuniones que se mantenían en el Departamento a primera hora de la mañana; el Servicio de Urgencias en el que tenía que trabajar la actora cuenta con todos los elementos materiales precisos para el adecuado desarrollo de sus funciones, como un despacho identificado como Box NUM000, ordenador con acceso a todos los programas vinculados a la asistencia sanitaria, correo electrónico, línea de teléfono y teléfono móvil, así como con la presencia de los recursos humanos del área médica, de enfermería y de gestión y servicios propios del Servicio de Urgencias. Este despacho se encuentra a 125 metros de la consulta de la Unidad de Enfermedades Infecciosas donde había venido trabajando hasta entonces; entre diciembre de 2012 y agosto de 2017, la actora accedió al sistema informático un total de 13.149 ocasiones, de las cuales 3.233 (24.28%) lo hace desde equipos del Servicio de Psiquiatría y un total de 9.916 (75.41) desde equipos ubicados en el resto del Hospital, siendo el equipo informático más utilizado el del equipo de Urgencias, que ha sido utilizado en un 39,95 % del total de entradas en equipos del hospital; en 2015 no se registró ninguna entrada en el sistema informático, ya que la actora no llegó a trabajar ni un solo día; la demandante solicitó con anterioridad una reducción de jornada en noviembre de 2009 tras su baja maternal, sin que se produjera su cambio de puesto de trabajo, ya que continuó trabajando destinada en la Unidad de Enfermedades Infecciosas; el 11 de enero de 2013 la demandante solicitó ser reubicada en el Servicio de Psiquiatría y el 18 de enero siguiente el Dr. Fausto le vuelve a recordar que su ubicación era en el BOX NUM000 del Servicio de Urgencias Generales; la demandante presentó varias solicitudes en 2014 para participar en cursos, que fueron denegadas por el Dr. Fausto por una cuestión formal - que solicitaba el permiso por horas cuando se debía de haber solicitado por días completos -; consta acreditado que el 15 de febrero de 2014, el Dr. Fausto remitió a la actora carta en la que le manifestaba los problemas que se habían producido como consecuencia de los cambios de horario que venía realizando la actora tras la reducción de jornada reconocida, cambiando los martes por los jueves con alteraciones en el funcionamiento del servicio y demás compañeros de trabajo, con las consiguientes quejas, poniendo de manifiesto que se le había asignado ese puesto convencido de que era el mejor para la actora teniendo en cuenta además de su situación de reducción de jornada, el resto de circunstancias existentes, resultando que los problemas que a su juicio tenía la actora en otros puestos se habían trasladado ahora al nuevo puesto asignado; en dicha carta el Dr. Fausto concretaba con mayor detalle las tareas que a partir de ese momento debía realizar la actora en el referido puesto de trabajo, ateniendo sin demora cualquier solicitud que corresponde a esa actividad, debiendo dejar de distraer a sus compañeros, no dejando pendiente para el turno de tarde ninguna actividad que fuere solicitada por la mañana y debiendo de respetar el calendario de urgencias de mañana que se le había reconocido y solicitado la propia actora, ordenándole que no se dirigiere a ningún compañero para pedirle ninguna cuenta o explicación por asuntos de organización del Servicio, debiendo de cursar cualquier queja que tuviere a través del Dr. Fausto; mediante carta de 1 de mayo de 2014 el Dr. Fausto solicitó al Director Gerente del Hospital, la apertura de expediente disciplinario a la demandante, explicitando 32 supuestos errores de la actora y asegurando que han supuesto quejas de los pacientes y que todas ellas estaban relacionadas con la labor de la actora; tramitado dicho expediente disciplinario, la demandante fue sancionada el 22 de septiembre de 2014 por falta grave, sanción declarada nula en la jurisdicción contencioso-administrativa; la demandante solicitó en junio de 2014 retomar el 100% de la jornada de trabajo a partir del día 15 de septiembre siguiente, pese a lo cual continuó destinada en el mismo puesto de trabajo; la actora solicitó el reconocimiento de prestación por riesgo durante el embarazo que le fue reconocido en noviembre 2014 y, tras dar a luz a su tercer hijo el NUM002 de 2015 y finalizar la IT por maternidad, solicitó excedencia voluntaria, no volviendo a su plaza hasta el día 18 de enero de 2016, fecha en la que el Dr. Fausto dejó el Hospital al haber sido designado Senador; a partir de dicha fecha, y aunque la actora continuó prestando servicios en el puesto de trabajo de 'Guardia de mañana', lo hizo sin la supervisión del Dr. Fausto, pasando a depender del Dr. Vidal, que decide mantenerle en ese puesto por las mismas razones que las consideradas en su día por el Dr. Fausto; la actora solicitó nuevamente el 29 de diciembre de 2016 una reducción de jornada del 40% para el cuidado de su hija recién nacida a partir del día 9 de enero de 2017, lo que le fue reconocido, pasando a ser la reducción del 60% a partir del 9 de enero de 2017 hasta la actualidad; la demandante ha estado en excedencia por cuidado de menor en los siguientes períodos: del 19 de septiembre al 30 de noviembre de 2012; del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2015; del 5 de octubre de 2015 al 17 de enero de 2016; del 20 de junio al 18 de septiembre de 2016, y del 19 de diciembre de 2016 al 8 de enero de 2017; desde la asignación del referido puesto de trabajo, la actora ha causado baja por enfermedad común y el diagnóstico de ' DIRECCION002', derivada del conflicto laboral mantenido en su puesto de trabajo, durante los siguientes periodos: del 12 al 28 de febrero de 2013, del 12 al 15 de marzo de 2013, del 2 al 22 de octubre de 2013, del 3 de marzo al 16 de abril de 2014, del 4 de junio al 30 de septiembre de 2014, del 3 al 4 de febrero de 2016, del 19 de mayo al 28 de julio de 2017 y del 24 de agosto al 26 de noviembre de 2017; otros profesionales han prestado servicios en el puesto de trabajo asignado a la demandante, en sustitución de la misma durante los procesos de IT, excedencia y reducción de jornada, sin que conste que se haya producido algún tipo de problema, incidencia o queja de estos profesionales; la demandante había decidido distribuir su jornada reducida prestando servicios durante tres días a la semana; los Dres. Fausto y Vidal justificaron en el juicio oral su decisión de mantener a la demandante en ese puesto de trabajo mientras estaba en situación de reducción de jornada para ocuparse únicamente de los casos urgentes que pudiere haber en el periodo comprendido entre las 8 y las 15 horas de la mañana, en el hecho de que los pacientes agudos e ingresados en el Hospital necesitan tener siempre un 'médico de referencia' disponible tanto para el propio paciente, como para sus familiares, dado que de esta manera se realizaba un mejor servicio y atención a dichos pacientes y familiares, ya que en otro caso, si no fueren atendidos por su médico habitual, se verían en la situación de tener que contar al doctor que les asistiera todos sus antecedentes, con el consiguiente agravio para el paciente; los médicos psiquiatras adscritos a planta del HOSPITAL000, denominados FEAs psiquiatras, tienen una jornada de trabajo de 8 a 15 horas, entre ellos los Dres. Fausto y Vidal; todos los FEAs psiquiatras destinados en planta, venían realizando de manera rotatoria y diariamente el turno de 'Guardia de mañana', hasta que el Sr. Fausto decidió que fuere realizado de manera permanente por la ahora demandante; a partir de las 15 horas, se inicia el turno de guardia hasta las 8 horas del día siguiente, función que viene a ser realizada por todos los médicos de planta de manera rotatoria, acudiendo también voluntariamente médicos de otros centros de salud, fundamentalmente por razón del importante complemento económico que se abona por dichas guardias; las mimas funciones de guardia que hacen de 15 a 8 horas los anteriores especialistas médicos son realizadas por la ahora demandante si bien en el horario comprendido entre las 8 a las 15 horas, y con la diferencia de que ella no cobra un complemento económico adicional por guardia realizada, y que dicho servicio lo tiene que realizar en solitario y sin el apoyo de otros médicos aunque sean residentes; la demandante se mostró dispuesta a prestar servicios diariamente de lunes a viernes, de 9,30 a 13 horas, en lugar de tres días a la semana, con el fin de facilitar y garantizar diariamente la figura del 'médico de referencia' aludida, y que sus pacientes no se vieran perjudicados por razón de su reducción de jornada, lo que OSAKIDETZA rechazó alegando que no sería atendido adecuadamente el servicio y la figura del médico de referencia anteriormente referido.

Hay que recordar en este momento que la Sentencia recurrida ya estimó parcialmente la demanda y declaró: que OSAKIDETZA ha vulnerado el derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razón de haber ejercitado su derecho a disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de hijo; que ; se han incumplido las obligaciones exigibles en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, y que como consecuencia de tal incumplimiento se han ocasionado da daños morales a la trabajadora demandante; que OSAKIDETZA debe cesar inmediatamente en ese comportamiento discriminatorio y asignar a la demandante las mismas tareas que venía realizando con anterioridad a la asignación de su actual puesto de trabajo y en similares condiciones que el resto de los médicos que prestan servicios en ese Departamento, teniendo en cuenta para ello en todo caso la reducción de jornada que tiene reconocida actualmente, con exención de guardias; que OSAKIDETZA debe realizar una valoración de los riesgos laborales de la demandante, especialmente de los riesgos psicosociales, así como que debe abonarle una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía de 10.000 euros.

Ahora bien, ello no significa que nos hallemos ante un supuesto de acoso laboral, tal como también lo ha entendido la instancia. En efecto, entiende la Sala que no se dan todos los requisitos del acoso, anteriormente mencionados, para declarar su concurrencia en este caso.

Y ello, por cuanto que, si bien es cierto que ha existido un claro conflicto personal entre la demandante y el Jefe del Servicio de Psiquiatría, Dr. Fausto, plasmado en las decisiones de este facultativo que han sido consideradas discriminatorias en cuanto al destino de la demandante tras para a situación de reducción de jornada por cuidado de menor, también es cierto que no se aprecia la conducta de acoso.

Así, la demandante ha seguido teniendo un entorno laboral normalizado, acudiendo a las reuniones de su departamento a primera hora de la mañana, prestando servicios físicamente en varios despachos y espacios del HOSPITAL000 y no solamente en el despacho asignado para desempeñar las funciones de Guardia de mañana, como se acredita por el uso de los distintos ordenadores. A lo que ha de añadirse que este puesto ha sido ocupado por otros facultativos e los períodos de IT y excedencia y en parte de su reducción de jornada, en los mismos términos que lo ha hecho la demandante, lo que significa que no se trata de un puesto, entorno y circunstancias laborales determinadas expresamente para ella, resultando también que ninguna de las personas que ha cubierto este puesto ha formulado queja alguna.

Por otra parte, en cuanto a las desestimaciones de algunos permisos para cursos y similares, no se aprecia acoso, puesto que había una discrepancia sobre si ello cabía por horas o había de serlo por días completos.

Finalmente, en cuanto al expediente disciplinario en el que la demandante fue sancionada, se recuerda, como lo hace la instancia, que el mismo se promovió por el Gerente del Hospital, con base en quejas reales respecto del funcionamiento del servicio gestionado por la actora, sin que ello suponga ninguna muestra de acoso, aunque la sanción hubiera sido judicialmente anulada.

En definitiva, no se aprecia la concurrencia de una conducta con intencionalidad y sistemática reiteración de la presión,hostigamiento, persecución o violencia, prolongada en el tiempo, con la finalidad de dañar psíquica o moralmente a la víctima. Y ello, con independencia de los incumplimientos de OSAKIDETZA a los que ya nos hemos referido y que han sido debidamente apreciados por la instancia.

b)SOBRE LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA.

Respecto a la infracción del artículo 85.1 LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta, recordaremos que la recurrente argumenta, en esencia, contra lo decidido por la instancia, que la elevación de la pretensión indemnizatoria de los 10.000 euros solicitados en la demanda a los 52.000 euros solicitados en el juicio oral no constituye una variación sustancial de la demanda, puesto que ello solo se produce con la alteración de la causa de pedir. En primer lugar, hemos de expresar que la STS de 13 de octubre de 2016 - Rcud. 274/2015 -, que invoca la demandante en su recurso, no resuelve como indica, puesto que se ha limitado a transcribir el párrafo que, a su vez, el TS transcribía como fundamentación de la Sala de suplicación, siendo así que el Alto Tribunal aprecia, en el caso concreto, variación sustancial de la demanda, si bien no se trataba de un caso de mera elevación de las cantidades reclamadas.

Pues bien, en el caso, la parte demandante ha elevado de manera muy relevante la pretensión indemnizatoria - de los 10.000 euros pretendidos en la demanda a los 52.000 euros que solicitó en el acto del juicio oral -. Variación que sustentó en la nueva normativa de la LISOS y en un cálculo distinto de la indemnización reclamada. Modificación que, desde luego, en opinión de esta Sala, ha sido sustancial, dada la relevancia cuantitativa que tiene, dado que se ha sustentado en otro criterio de cálculo - lo que es, a su vez, una modificación de la causa de pedir, y dado que no existe razón alguna para haberlo hecho en el juicio oral, de manera sorpresiva, puesto que bien pudo haberse comunicado previamente mediante un escrito ampliatorio de la demanda y su pretensión, a fin de garantizar una adecuada defensa a la parte demandada.

De ahí que entendamos que la instancia no ha incurrido en la infracción que se denuncia del artículo 85.1 LRJS, por lo que este motivo del recurso será desestimado.

c)SOBRE LA PRETENSIÓN DE CONDENA EN COSTAS DE OSAKIDETZA.

Por último, se denuncia por la demandante la infracción del artículo 235 LRJS acerca de la pretendida condena en costas de OSAKIDETZA, argumentando que, dado que no actúa como gestora de prestaciones de Seguridad Social sino como empleadora, cabe la imposición de las costas.

Pretensión que desestimamos de plano. En efecto, el denunciado artículo 235 LRJS versa sobre la imposición de costas en los recursos de suplicación y casación, lo que no es el caso, puesto que la demandante está pretendiendo la imposición de costas en la instancia, por lo que el precepto invocado está totalmente fuera de lugar. Pero, a ello cabe añadir que, como la instancia ha razonado, no se aprecia razón alguna para imponer las costas a OSAKIDETZA por la vía de la previsión del artículo 97.3 LRJS - que la demandante no denuncia en su recurso -, dado que no se aprecia mala fe o temeridad en la demandada.

B.-LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS POR LA DEMANDADA OSAKIDETZA.

El recurso de OSAKIDETZA imputa, por su parte, a la Sentencia recurrida haber incurrido en las siguientes infracciones:

a)la incompetencia de esta jurisdicción social, lo que ha sido ya resuelto por el TS en el sentido antedicho y que, por tanto, no ha de ser ya objeto de análisis por esta Sala.

b)la infracción de los artículos 8 y 10 L.O. 3/2007, en relación con la discriminación por haber ejercitado derecho a reducción de jornada por cuidado de hijo;

c)la infracción de los artículos 25 y 26 del RD 521/1987 sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, y ello en relación con la adscripción del personal a las funciones correspondientes, lo que correspondería al Jefe de Servicio;

d)la aplicación indebida de los artículos 14, 15, 16, 18, 21 y 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Pasemos a analizar cada una de estas infracciones denunciadas.

a)la infracción de los artículos 25 y 26 del RD 521/1987 sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, y ello en relación con la adscripción del personal a las funciones correspondientes, lo que correspondería al Jefe de Servicio. Lo que no es propio de la competencia de este orden social de la jurisdicción, tal como se expresó - y se ha reiterado en la presente resolución - en nuestra anteriormente invocada Sentencia de 25 de junio de 2013.

b)la aplicación indebida de los artículos 14, 15, 16, 18, 21 y 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Cuestión en la que, por lo antedicho, hemos de entrar, por constituir materia litigiosa propia de la competencia de este orden social de la jurisdicción. Argumenta en este sentido, en esencia, la recurrente OSAKIDETZA que la situación no está protegida por la Ley, dado que existe una regulación específica sobre discriminación; que la demandante solo planteó una vez la solicitud de evaluación de los riesgos laborales; que la cuantía de la condena es excesiva y, además, falta de motivación; que no se ha acreditado que las situaciones de IT tengan origen en causa de carácter profesional.

La instancia ha tenido por acreditado, en esencia, que: entre la demandante y el Jefe del Departamento de Psiquiatría existía un enfrentamiento laboral relevante, lo que plasma en diversos hechos, así como que se ha hallado en situación de IT por enfermedad común por ' DIRECCION002' derivado del conflicto laboral en cuestión en diversos períodos de los años 2013, 2014, 2016 y 2017; la demandante presentó varias solicitudes - en marzo y noviembre de 2013 y febrero de 2014 - en la Unidad Básica de Prevención del HOSPITAL000, relatando varios hechos relativos a un cambio de puesto de trabajo, pasando a urgencias psiquiátricas, sin que se hubiera hecho valoración de los riesgos psicosociales, teniendo en cuenta el conflicto existente con el Jefe del Departamento, lo que había determinado varios procesos de IT; en el Departamento de Psiquiatría del HOSPITAL000 era conocido que no era buena la relación entre la demandante y el Jefe, hasta el punto que desde hace años la relación era prácticamente inexistente; si bien en OSAKIDETZA existe Protocolo de Conciliación y/o Investigación en situaciones de conflicto o acoso moral, así como un Plan de Prevención de Riesgos Laborales de 2004 y Protocolo de Evaluación de Factores Psicosociales de 2009, no consta concreto análisis de los riesgos psicosociales del puesto asignado a la demandante.

Lo cierto es que se constata la existencia de una mala relación entre la demandante y el Jefe del Departamento de Psiquiatría, así como un cambio de puesto de trabajo, pasando a urgencias de psiquiatría, y unas consecuencias en la salud psíquica de la actora, con varias situaciones de IT, y solicitudes en tres ocasiones en relación con la evaluación de los riesgos psicosociales sobre su nuevo puesto de trabajo. Se constata igualmente que no consta evaluación de tales riesgos en el nuevo puesto de trabajo al que se ha destinado a la demandante a partir de diciembre de 2012.

Esta conducta de OSAKIDETZA, en el contexto indicado, constituye una infracción de los preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que la Sentencia ha analizado y considerado vulnerados, siendo así que la demandante lo solicitó hasta en tres ocasiones y que ni siquiera consta que se hubiera puesto en marcha el Protocolo de conciliación y/o investigación, aunque éste hubiera de haberse paralizado cuando se acudió a la vía judicial. En definitiva, se aprecia el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales por la falta absoluta de evaluación de los que afectaban a su nuevo puesto de trabajo y, con especial relevancia, los riesgos psicosociales.

Infracción que es imputable a la demandada OSAKIDETZA, que conocía la problemática de referencia, por haber sido así comunicada por la demandante en tres ocasiones a la Unidad Básica de Prevención del Hospital en que prestaba servicios.

A ello no obsta que las situaciones de IT no tuvieran formalmente carácter u origen profesional, dado que la demandante ya hizo saber a la empleadora toda la realidad de la situación, como se ha dicho ahora mismo.

En cuanto a la cuantía objeto de condena en concepto de indemnización de daños y perjuicios, entendemos que la misma resulta adecuada en la cantidad fijada de 10.000 euros, toda vez que el incumplimiento empresarial ha sido grave y que revela la falta de reacción ante una realidad laboral conflictiva, con las consecuencias que ello conlleva para la demandante.

De ahí que el recurso de OSAKIDETZA sea desestimado.

SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas en el recurso de Dña. María Consuelo, por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Procede condenar en costas a la recurrente OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por Dña. María Consuelo y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD frente a la Sentencia de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 367/17, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, incluyendo los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1339-18.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1339-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.