Sentencia SOCIAL Nº 1661/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1416/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01661/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003953
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001416 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000658 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Luis
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , PRODUCTOS CARNICOS EL CUCO SA
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , OSCAR ALMANZA ALVAREZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1661/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001416/2019, formalizado por la GRADUADO SOCIAL Dª EVA MARIA
SOMOANO GUTIÉRREZ en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia número 186/2019
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000658/2018,
seguidos a instancia de D. Juan Luis frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y PRODUCTOS
CARNICOS EL CUCO S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Luis presentó demanda contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y PRODUCTOS CARNICOS EL CUCO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2019, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante, don Juan Luis , nacido el NUM000 de 1971, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor repartidor. Trabajaba para la empresa Productos Cárnicos el Cuco S.A, que tiene asegurada la contingencia por accidente de trabajo con la Mutua Universal Mugenat. Cesó en dicha empresa el 5 de diciembre de 2017 2º) El actor inicio un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, tras caída de la moto in itinere cayendo en ausencia de colisión sobre hemicuerpo derecho en fecha 25 de mayo de 2017, con el diagnostico 'Fractura de troquiter derecho' Fue atendido en el servicio de Urgencias del HUCA se le pautó cabestrillo y analgesia.

Bajo el control de la mutua, tras radiografía de control el 20 de junio de 2017, se retira cabestrillo e inicia fisioterapia hasta un total de 66 sesiones. El 29 de septiembre de 2017 se emite alta médica reincorporándose a su trabajo el actor.

En fecha 21 de octubre de 2017 acude al Servicio de Urgencias del hospital por agudización de omalgia y refiriendo tirón el día anterior al coger un peso, siendo extendido por el Sespa parte de baja por enfermedad común el 23 de octubre de 2017 con el diagnostico hombro derecho doloroso.

Por resolución 18 de diciembre de 2017 se declara el proceso como recaída del anterior, al hacerse cargo la Mutua codemandada se refuerza la rehabilitación con 22 sesiones más, siendo presentando el alta en fecha 9 de febrero de 2018.

3º) Seguidas actuaciones administrativas sobre reconocimiento de incapacidad permanente, se dictó resolución con fecha 31 de mayo de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización de 990 euros, recogidos en el baremo: 71 Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50% 4º) El demandante presenta las siguientes dolencias: Limitación movilidad global del húmero menor del 50%.

Al momento del alta presentaba la siguiente movilidad del húmero MSD: Abd 160º; anteversión, 160º; retroversión, 20º; rotación interna, 70º; rotación externa, 90º 5º) La base reguladora derivada de accidente de trabajo para la incapacidad permanente total es de 1.617,87 euros mensuales y para la parcial de 1.672 euros mensuales.

6º) La reclamación previa fue desestimada en fecha 1 de octubre de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presente demanda presentada por don Juan Luis contra el Instituto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social Mugenat y la empresa El Cuco, SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia litigiosa radica en determinar si las dolencias del demandante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de conductor repartidor. Contra la sentencia desestimatoria de instancia recurre en suplicación el actor, formulando cuatro motivos de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los dos primeros destinados a denunciar la infracción de los preceptos reguladores de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente parcial, así cita los artículos 193.1, 194.1.b) y 4, 194.1.a) y 3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 12.2 y 1 de la Orden de 15 de abril de 1969; y los dos últimos motivos denuncian la infracción de los preceptos reguladores de las prestaciones económicas correspondientes al grado de incapacidad permanente que se solicita, citándose al efecto los artículos 196.2 y 197 de la LGSS, artículo 21.4 de la Ordena de 15 de abril de 1969 y artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972. El recurso ha sido impugnado por la mutua codemandada.

En el presente litigio se ha evacuado la prueba interesada por las partes y admitida para determinar el alcance de las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales del demandante, habiendo efectuado la Juez de lo Social una valoración conjunta de la prueba, tal y como explica en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, que menciona en particular el informe del EVI, así como el informe médico realizado por la mutua codemandada y ratificado en el juicio por la autora del mismo, declarando probado que el accionante padece las dolencias y limitaciones funcionales descritas en el hecho probado cuarto.



SEGUNDO.- En los motivos primero y segundo del recurso, formulados al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 193.1, 194.1.b) y 4, 194.1.a) y 3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 12.2 y 1 de la Orden de 15 de abril de 1969 alegando, en esencia, que en atención a las secuelas y la limitación funcional que provocan el trabajador se halla imposibilitado para el desempeño de las tareas fundamentales de su ocupación profesional como conductor repartidor de productos cárnicos. Añade que tomando en consideración las tareas propias de su ocupación habitual, caso de considerarse que podría realizarlas, sería con mayor esfuerzo y penosidad.

El demandante padece las dolencias siguientes: limitación de movilidad global del húmero menor del 50%. Las referidas secuelas permiten la siguiente movilidad del hombro derecho: abducción, 160º; anteversión, 160º; retroversión, 20; rotación interna, 70º; rotación externa, 90º.



TERCERO.- El artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).



CUARTO.- Por su parte, el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).



QUINTO.- La Juez de lo Social ha llegado a la conclusión de que las dolencias que sufre el demandante no son tributarias de una incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual de conductor repartidor, en los términos del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia, pues no se ha acreditado que las dolencias del accionante presenten en la actualidad una gravedad tal que le produzca menoscabos funcionales de entidad suficiente como para impedirle la realización de las tareas propias de su profesión habitual. El actor padece dolencias orgánicas fundamentalmente que afectan a su hombro derecho (dominante). Pero no consta que estas dolencias presenten en la actualidad una gravedad tal que le ocasione unas limitaciones orgánicas y funcionales incompatibles con la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual, la cual no conlleva exigencias incompatibles con las citadas dolencias. El actor sufrió un accidente de trabajo en mayo de 2017 por el que se fracturó el troquiter derecho, recibiendo la oportuna asistencia sanitaria de la mutua codemandada, siendo alta el día 29 de septiembre de 2017.

Semanas después, el 23 de octubre de 2017, sufre una nueva lesión en el mismo hombro que da lugar a la correspondiente incapacidad temporal por recaída del proceso anterior, siendo tratado nuevamente por la mutua codemandada. Es alta el 9 de febrero de 2018 por mejoría que permite el trabajo. Presentaba en ese momento las siguientes limitaciones en el hombro derecho: abducción 160º (normal 180º), anteversión 160º (normal 180º), retroversión 15º (normal 20º), rotación interna 70º (normal 90º) e interna 90º (normal). Además las pruebas diagnósticas realizadas al trabajador y que constan en su ramo de prueba hablan de lesiones degenerativas y no identifican patología significativa, lo que viene a corroborar los resultados anteriores. En esta situación es claro que el trabajador puede realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor repartidor, pues todos los movimientos de su extremidad superior derecha están muy próximos a las cifras normales, por lo que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse en la recurrida las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y PRODUCTOS CARNICOS EL CUCO S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.