Sentencia SOCIAL Nº 1662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2089/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2089/16
Recursos de Suplicación - 002089/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1662 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002089/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-3-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000253/2014, seguidos sobre REINTEGRO
DE PRESTACIONES, a instancia de MUTUA ASEPEYO asistida del letrado Dª Cristina Aguilar Sanchis,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AITEAM SIGLO XXI SL, Emma y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo, asistida y representada por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchís, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos y representados por la Letrada D. Josefa Buendía Maturana, frente a la empresa Aiteam Siglo XXI, S.L. y frente a Dº Emma , absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida frente a las mismas.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La Mutua Asepeyo otorgó asistencia sanitaria a Dª Emma , diagnosticada de síndrome de túnel carpiano derecho, derivado de enfermedad profesional, diagnosticada en fecha 27-07-2011 (fecha en que inició proceso de incapacidad temproal derivada de enfermedad profesional), cuando trabajaba para la empresa Aiteam Siglo XXI, S.L., asociada a la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- La citada trabajadora prestó servicios para la empresa desde el 5-06-2008 hasta el 30-11-2012.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 26-10-2012 se declaró a la trabajadora afecta de lesiones permanente no invalidantes, indemnizables por baremo nº 110, a causa de enfermedad profesional, determinando como responsable a la Mutua Asepeyo.

CUARTO.- Por la Mutua se han anticipado a la trabajadora las siguientes cantidades: Por gastos de asistencia sanitaria: 5.845,16 euros.Por subsidio de incapacidad temporal, pago directo: 7.240,17 euros.Indemnización baremo nº 110. 450 euros.Total: 13.535,33 euros.

QUINTO.- La empresa se hallaba en descubierto en el pago de cuotas a la Seguridad Social durante el período de mayo a junio de 2010; durante el período de agosto de 2010 a mayo de 2011.

SEXTO.- En fecha 12-12-2013 la Mutua Asepeyo presentó escrito ante el INSS en virtud del cual interesaba se declare la responsabilidad empresarial de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido porla trabajadora, declarando la obligación de reintegro a la Mutua y la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS como continuadores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, para el supuesto de insolvencia de la empresa, que fue desestimada por el ente gestor por resolución de 26-10-2012. SÉPTIMO.- En fecha 13-12-2013 la Mutua Asepeyo presentó escrito, con valor de reclamación previa, frente a la resolución de fecha 26-10-2012 dictada por el INSS.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante que desestima la demanda sobre declaración de responsabilidad directa de la empresa AITEAM SIGLO XX1, S.L. y subsidiaria del INSS y de la TGSS respecto a las prestaciones de asistencia sanitaria, incapacidad temporal e indemnización por baremo derivadas de las dolencias padecidas por la trabajadora Emma por la contingencia de enfermedad profesional, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se insta la modificación del hecho probado quinto para que se dé al mismo la siguiente redacción: 'La empresa AITEAM SIGLO XXI, S.L. , mantiene una deuda con la Seguridad Social que asciende a la suma de 93.718,38 euros, en el período comprendido entre 08/2008 a 11/2012, habiendo causado baja en el sistema de la Seguridad Social.' La modificación solicitada se sustenta en el certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 35 y 36 y ha de ser acogida por cuanto del referido certificado y no resulta desmentido por ningún otro documento, ya que los datos que figuran en el tenor original del hecho controvertido los obtiene la Magistrada 'a quo' de las alegaciones de la Mutua y de la documental obrante en su ramo de prueba que en realidad son escritos de parte y que se han de entender integrados con el certificado de la TGSS que también se solicitó como prueba anticipada por la Mutua recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se introduce el correlativo motivo del recurso en el que se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 126.2 de la LGSS en relación con el art. 94.2 b de la LGSS de 21-4-1966, así como la jurisprudencia dictada en la aplicación de tales preceptos, por lo que se regula la responsabilidad empresarial originada por incumplimientos en materia de cotización.

Aduce la defensa de la recurrente que conforme se evidencia del hecho probado quinto la empresa incumplió su obligación de cotizar durante un período prolongado de tiempo, desde 8/2008 hasta 11/2012, antes y después del accidente, manteniendo una deuda con la TGSS de 93.718,38 euros por lo que no se trata de un descubierto ocasional o transitorio sino que evidencia un incumplimiento que puede calificarse de total, voluntario y rupturista, que debió conducir a la declaración de la responsabilidad directa de la empresa y la subsidiaria del INSS y de la TGSS respecto a las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional sufrida por la trabajadora codemandada.

Como indica la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de de Social, sección 1, de 16 de febrero de 2016, Recurso: 737/2014 , ' La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el incumplimiento de la empresa en el abono de las cotizaciones puede considerarse de gravedad suficiente en orden al establecimiento de la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, con la consiguiente responsabilidad subsidiaria por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.' La misma sentencia continua diciendo que : '- El art. 126.3 de la LGSS , establece que '3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago'. El mencionado precepto establece la obligación de la Mutua, que en principio debe hacer frente al pago de las prestaciones de las contingencias aseguradas, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones; pero esa responsabilidad debe modularse, conforme señala el mismo precepto, en los términos que se determinen reglamentariamente, que según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala vienen establecidos en los arts. 93 , 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , que subsisten con valor reglamentario.

- Como resumen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2004 ( rcud. 4535/02), de 8 de noviembre de 2006 ( rcud. 2392/05 ) y de 15 de octubre de 2009 ( rcud. 2864/06 ), a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de contingencias comunes, en el que el INSS no debe responder en último lugar por las prestaciones económicas anticipadas por la Mutua, cuando exista responsabilidad directa de la empresa -sea por falta de alta o por defecto de cotización-, sino que dicha responsabilidad queda residenciada en la Mutua, como entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, entrando en juego la responsabilidad subsidiaria del INSS solamente para el caso de insolvencia de la Mutua, no del empresario; en cambio, cuando se trata de contingencias profesionales, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, existe la garantía subsidiaria final del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional ( Disposición final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre), según el Régimen Regulador de dicho Fondo ( arts. 39 a 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 que aprobó el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo). Doctrina ésta que llevaría, en principio a suscribir la tesis de la sentencia recurrida, por tratarse en el caso que examinamos de prestaciones de IT derivadas de accidente de trabajo, para las que, como hemos visto, subsiste la responsabilidad subsidiaria y final del INSS.

- Ahora bien, para que pueda ejercitarse por la Mutua la acción subrogatoria por las cantidades anticipadas a los beneficiarios en concepto de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo es preciso que se determine previamente la responsabilidad principal del empresario incumplidor, y es en este punto donde no resulta atendible el razonamiento de la sentencia recurrida sino la contenida en la sentencia de contraste.

- En efecto, como señala nuestra sentencia de 11 de febrero de 2004 (rcud. 3205/03 ), citada en la de contraste 'la fecha relevante en orden a la cobertura de los accidentes de trabajo es la fecha en que se produce el accidente y, en consecuencia, tanto a efectos de la existencia de esa cobertura como de la incidencia que en la misma pudieran tener los incumplimientos del empresario en orden a la responsabilidad prevista en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estarse a la mencionada fecha sin tener en cuenta los incumplimientos posteriores'.

Por otra parte, como se dijo en nuestra sentencia de 26/01/04 (rcud. 4535/02), anteriormente citada, 'reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo , cuya reiteración excusa de su cita concreta, ha sentado que en el supuesto de accidente de trabajo y enfermedad profesional la falta de cotización rupturista o expresiva de una voluntad de incumplimiento acarrea la responsabilidad del empresario sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua y de la garantía subsidiaria y final del INSS'. La misma línea jurisprudencial señala que en el derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, sin olvidar que, constituyendo la falta de ingreso de las cotizaciones una infracción grave sancionable administrativamente, la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta.' De la anterior doctrina concluye la meritada sentencia que 'Lo relevante entonces en esa conocida línea jurisprudencial reseñada a efectos de una posible responsabilidad empresarial en las prestaciones a abonar como consecuencia de contingencias profesionales, no es únicamente la duración del incumplimiento sino su importancia proporcional en relación con el período de aseguramiento y su inmediatez temporal con el accidente, partiendo siempre de que '...los únicos descubiertos a tener en cuenta son los anteriores al accidente dado que la responsabilidad empresarial sólo puede estimarse derivada de la actuación empresarial previa a la producción del accidente y no de cualquier actuación posterior, cual puede apreciarse recogida en las sentencias de esta Sala de 22-2- 2001 (rcud. 3033/2000 ) y 24-3-2001 (rcud. 794/2000 ).' A su vez, en la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 23 de abril de 2010 ( ROJ: STS 2503/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2503), Recurso: 2216/2009 , se expone que 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2.008, dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud. 4263/05 ) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala (STS de 20-1-2003, rcud. 4490/01 ) ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable ( STS 1-2-2000, rcud. 694/99 ) en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (rcud. 3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 (rcud. 4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (rcud. 2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 (rcud. 131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (rcud. 4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3- 2001 (rcud. 594/00 ) con más de doce años en descubierto; STS 21-3-2001 (rcud. 2187/2000 ) con más de dos años de descubierto; STS 5-4-2001 (rcud. 1838/2000 ) con más de cinco años de descubierto; STS 28-6-2001 (rcud. 3412/00 ) contemplando treinta y cuatro meses de falta de cotización; o STS 17-9-2001 (rcud. 1824/2000 ) con descubiertos de más de dos años inmediatamente anteriores al accidente.' En el presente caso y habida cuenta del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones que se han admitido, se constata que los incumplimientos en los que ha incurrido la empresa codemandada no son puntuales sino que revelan una voluntad rupturista así como un apartamiento de la obligación de cotizar y un propósito voluntario de incumplimiento, ya que abarcan prácticamente toda la relación laboral de la trabajadora Emma puesto que se remontan a 8/2008, habiendo iniciado la misma en fecha 5-6-2008 su prestación de servicios para la empresa Aiteam Siglo XXI, S.L., y persisten en la fecha en que dicha trabajadora inicia la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, el 27-7-2011, es decir dichos descubiertos se extienden durante casi tres años, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda y declarar la responsabilidad directa de la empresa Aiteam Siglo XXI en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de la trabajadora Emma y anticipadas por la Mutua y que ascienden al total de 13.535,33 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 17 de marzo de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa AITEAM SIGLO XXI, S.L. y la trabajadora D.ª Emma , revocamos dicha sentencia y estimando la demanda, declaramos la responsabilidad directa de la empresa Aiteam Siglo XXI en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de la trabajadora Emma y anticipadas por la Mutua y que ascienden al total de 13.535,33 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2089 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.