Sentencia SOCIAL Nº 1662/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1643/2022 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1643/2022

NIG PV 48.04.4-22/002103

NIG CGPJ48020.44.4-2022/0002103

SENTENCIA N.º: 1662/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 26 de abril de 2022, dictada en proceso sobre DESPIDO por causas objetivas, y entablado por Fátima frente a CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U..

Es Ponente la Ilmo. Sra. Magistrada D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - La demandante DÑA. Fátima ha venido prestando servicios para la empresa demandada CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U., con la categoría profesional de administrativa antigüedad desde el 1/06/201 y salario bruto anual de 32.220,13 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. - La empresa notificó a la parte actora carta extintiva fechada el 21/01/2022 y con efectos al mismo día del siguiente tenor literal:

Fátima

E.P.M.

Amorebieta, a 21 de enero de 2022.

Muy Sra. nuestra:

Ponemos en su conocimiento que debido a causas de carácter objetivo que a continuación vamos a exponer, nos vemos en la necesidad de extinguir el contrato de trabajo que nos une con efectos del día de hoy, 21 de enero de 2022.

La antedicha decisión se fundamenta en razones económicas y, por extensión, organizativas.

CANTABRICO DIVERSIFICACION, S.L. tiene como ,actividad la de distribución de productos de perfumería y droguería al por mayor en el norte de la península. En el mes de mayo de 2020 nos fusionamos con la mercantil MANUEL OREJAS, S.A. (MOSA) en búsqueda de una cuota de mercado que nos permitiera continuar en la actividad. Dicha fusión, además de demostrar el sobredimensionamiento de la plantilla resultante en determinados puestos del proceso productivo, nos permitió disponer de un segundo centro de trabajo, aparte del de Amorebieta (Bizkaia), donde usted presta sus servicios.

El mercado de la distribución de productos de droguería y perfumería está condicionado por las grandes distribuidoras que, con un volumen de compras al fabricante mucho mayor que el nuestro, determinan que los márgenes que apliquemos al producto que comercializamos al por mayor sea muy exiguo. Se está evidenciando que los costes de personal nos lastran hasta una situación actualmente muy preocupante y con unas perspectivas de futuro poco halagüeñas.

La situación económica de la actividad es muy negativa. Los resultados en el ario 2020, antes de impuestos, fueron de -752.480,12 C. El pasado ejercicio 2021 se ha cerrado provisionalmente con unas pérdidas de alrededor de -650.000€ y las previsiones para el recién iniciado año 2022 siguen siendo negativas, -350.000€ pero con tendencia a salir de esa situación negativa. La cuestión fundamental no es tanto el volumen de ventas, el cual se mantiene estable, sino los altos costes que debemos soportar para comercializar un producto al que el mercado no nos permite incrementar márgenes de beneficios. En definitiva, los costes de estructura son muy elevados y debe ponerse remedio a ello.

En concreto, la cuenta de resultados correspondiente al año 2020 fue la siguiente:

(se da por reproducido el cuadro)

Y la cuenta de resultados provisional relativa al pasado año es la siguiente:

(se da por reproducido el cuadro)

Comprobamos una mayor cifra negatica que el ejercicio anterior, es decir; una tendencia al alza en las pérdidas. Sin embargo, con las medidas que se van adpotando podemos estimar que para este año 2022 estos resultados van a mejorar, en los siguientes términos:

(se da por reproducido el cuadro)

La referida fusión con MOSA ha supuesto la incorporación de un nuevo almacén en Llanera (Asturias). Un uso racional y productivo de nuestras plataformas nos ha llevado a tomar la decisión de suministrar a nuestros clientes de Madrid y de Galicia desde Asturias al encontrarse geograficamente más próximos, Supone un importante abaratamiento de costos en el transporte de mercancías. Este cambio en la logística conlleva una reducción de la carga de trabajo del almacén de Amorebieta de alrededor de un 15%.

Por su parte, con la finalidad de encontrar otras soluciones adicionales a la presente, se ha 'tomado la decisión de disminuir de manera importante el número de referencias del surtido de productos comercializados. Pasamos de 10.000 referencias en 2021 a contar con 6.000 a lo largo del año 2022, todo ello dentro del plan de reducción que se ha acometido como medida complementaria para superar la situación descrita. Se prescinde de aquellos productos de escaso margen comercial y centrarnos en aquellos otros más rentables. Con ello desciende de manera notable la carga de trabajo tanto administrativa como de almacén, al tener menor complejidad en la gestión diaria.

En lo que respecta a su concreto puesto de trabajo, Ud. viene prestando servicios como gestora de compras y de proveedores. Dentro de la gama de productos que adquirimos pueden establecerse dos grupos fundamentales; el producto denominado mass market y el producto selectivo. Se diferencian en que el segundo resulta de mayor nivel o calidad y precio. Ud. tiene como dedicación principal la atención a las tiendas que giran bajo el nombre de URUMEA y se ocupa precisamente del trato con los fabricantes o proveedores de este último tipo de género descrito. Las tiendas URUMEA son las que principalmente comercializan al por menor ese género selectivo, de mayor coste. La reducción de referencias ya relatada afecta de la misma manera a su carga de trabajo. El descenso de surtido tiene como consecuencia directa en su ocupación que debe atender a menos proveedores.

Igualmente, el inminente cierre de las tiendas URUMEA, previsto para final del presente mes de enero de 2022 supone que el Departamento de Compras (compuesto por un responsable y cuatro gestores) se ve sobredimensionado. No hay carga de trabajo que justifique el personal ocupado en el mismo. Dentro de las funciones que Ud. realizaba se ha evidenciado un mayor descenso por lo que su puesto no puede mantenerse. El volumen de trabajo que le ha restado puede ser asumido por el resto de las gestoras de compras.

La extinción de su contrato de trabajo supone, por tanto, una medida racional que contribuye a mejorar la situación de la empresa desde el punto de vista organizativo y sirve para mejorar la situación económica de la actividad. Hemos acometido unas medidas de reducción de costes con la finalidad de obtener resultados positivos en los próximos años y a la vez nos hemos adapatdo a las demandas actuales del sector.

El respaldo legal a la medida se encuentra en el art 52.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D.L. 2) 2005 de 23 de Octubre, en relación al artículo 51 de dicha norma.

Por ello y conforme al art.53 del mismo cuerpo legal, le comunicamos que hemos adpotado el acuerdo de extinguir la relación laboral que le une a esta empresa con efectos de 21 de enero de 2022, correspondiendole, de conformidad con lo establecido en dicho precepto una indemnización de 20 días por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario, que en su caso asciende a la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO Y UN CENTIMO (24.531,01 EUROS) (s.e.u.o), importe que se ponde a su disposición en este mismo acto mediante su ingreso en la c/c donde viene Ud. percibiendo el salario.

La empresa incluirá en su liquidación de haberes el importe correspondiente al preaviso omitido de 15 días establecido en el referido artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Atentamente> >

La demandante ha percibido la indemnización que consta en la carta de extinción por causas objetivas, asimismo ha sido indemnizada por los 15 días de preaviso

TERCERO. - Conforme resultan de la cuenta de resultados de los años 2.020 y 2021, la empresa ha generado las siguientes perdidas:

2.020, 420.079,54 euros. La cifra de negocio de dicho año ascendió a 18.650.231,43. Se da por reproducido el informe de auditoria de dicho año, obrante en la prueba documental.

CUARTO. - La demandante presta servicios en el centro de trabajo de Amorebieta, en este prestan servicios como administrativos tres personas y un responsable.

En el centro de trabajo de Llanera (Asturias) presta servicios una persona.

QUINTO. - La empresa se ha fusionado con la mercantil Manuel orejas sa (MOSA)

SEXTO. - El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

SEPTIMO. - Se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado de terminado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'

'Que estimando en parte la demanda formulada por DÑA. Fátima frente a CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U., debo declarar y declaro el despido objetivo causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opten entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 44.026,82 euros, y, sin que procedan salarios de tramitación, salvo que la empresa opten por la readmisión que lo serán desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia conforme a un salario día de 88,27 euros'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda formulada por Dña. Fátima frente a la empresa CANTABRICO DIVERSIFICACION, S.L.U., y ha declarado la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto la demandante, condenando a la empresa demandada en las consecuencias legales de tal declaración.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la demandada CANTABRICO DIVERSIFICACION S.L.U.

En primer lugar, rechazamos la argumentación de la demandante en su escrito de impugnación del recurso que pretende se inadmita el mismo por haber la empresa optado ya por la indemnización. Lo que no va a estimarse, dado que la legítima opción de la empresa no puede impedirle acceder a la suplicación.

SEGUNDO.-Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b )- que el error sea evidente;

c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo datos sobre las pérdidas de la empresa conforme a las cuentas de resultados de los años 2020 y 2021.

Pretensión que basa en el documento que aporta junto con su recurso para su incorporación a los autos, consistente en una certificación emitida por la empresa auditora AUREN. Documento que ya se inadmitió mediante Auto de 14 de junio y que, por tanto, no puede sustentar ninguna revisión fáctica, por lo que la ahora pretendida es desestimada.

b.- la modificación del hecho probado quinto para añadir al mismo algunos datos sobre la fusión empresarial de referencia, tales como el cierre de las tiendas adscritas a MINORISTAS DEL URUMEA, S.L. el 31 de diciembre de 2021 con cese de los 14 empleados y el correspondiente descenso de la carga de trabajo de los almacenes y, por tanto, del puesto de trabajo de la demandante.

Pretensión que basa en la documental que invoca: documento n.º 15 de su ramo de prueba, consistente en Boletín del Registro Mercantil de 12 de marzo de 2020; documentos 6 a 9 de su ramo de prueba sobre las tiendas de MINORISTAS DEL URUMEA, S.L., sus cierres y las bajas de lost rabajadores en Seguridad Social, así como Acta final del procedimiento de despido colectivo.

Motivo que se desestima. En efecto, tal como la instancia razona, no se ha acreditado suficientemente la incidencia de esa fusión en el ámbito de la demandada ni su repercusión en el trabajo de la demandante, más allá de las alegaciones de la parte, sin que de los documentos invocados pueda inferirse lo pretendido.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 52.c) y 51 ET, 281.3 LEC y 87.1 LRJS. Argumenta, en esencia, la empresa demandada que la fusión con otra empresa ha generado un descenso de la carga de trabajo al cerrarse varios puntos de venta el 31 de enero de 2022 y que, por ello, ha de extinguirse el contrato de la demandante; que concurren causas económicas por pérdidas en 2020 y 2021 y también organizativas por la dicha fusión.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones de la empresa recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante ha venido prestando servicios como administrativa para la empresa demandada; el 21 de enero de 2022 se le notificó carta de despido objetivo por causas económicas - pérdidas en 2020 y en 2021 - y organizativas - derivadas de una fusión con otra empresa -; según la cuenta de resultados de los años 2.020 y 2021, la empresa ha generado las siguientes perdidas: 2.020, 420.079,54 euros; la cifra de negocio de dicho año ascendió a 18.650.231,43; hay informe de auditoría de 2020 pero no hay prueba ninguna de 2021, salvo un documento elaborado por la propia empresa; la demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Amorebieta, en el que hay tres administrativos y un responsable; en el centro de trabajo de Llanera (Asturias) presta servicios una persona.

La Ley 3/2012 dio una nueva redacción a las causas de despido colectivo y, por ende, por la remisión que al artículo 51.1 ET hace su artículo 52.c), también a las de despido objetivo. Se definen ahora estas causas como sigue: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala IV del TS (STS 31/01/2013, rec. 709/2012), la que sostiene que, si bien el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, en cambio, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13/02/2002, rcud. 1436/2001; STS 19/03/2002, rcud. 1979/2001; STS 21/07/2003, rcud. 4454/2002).

Mandatos constitucionales e internacionales hacen difícil limitar el control judicial a la mera apreciación de la concurrencia de la causa de despido como mero hecho: de un lado, el derecho al trabajo del artículo 35 CE, su relación con el artículo 38 del texto constitucional y su interpretación constitucional - SSTC 22/1981 y 192/03 -, que exigen analizar si concurre justa causa para el despido - lo que supone no sólo la concurrencia del hecho, sino su aplicación razonable y proporcional -; de otro lado, el Convenio nº 158 OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que exige la existencia de causa justificada y la posibilidad de defensa del trabajador. Finalmente, procede recordar la STS de 29 de noviembre de 2010 - Rcud. 3876/09 - que atrae la jurisprudencia constitucional antedicha acerca de la conveniencia de optar por interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.

Piénsese, si no, en cómo habrá de valorarse la concurrencia de una causa empresarial para la extinción del contrato de trabajo en función de variable intensidad de la causa en sí misma y del número de extinciones decididas por la empresa.

Es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier despido, sino que es exigible algo más, algo a lo que la norma no sólo no se refiere sino que habría pretendido eliminar de manera expresa. Se trata de la exigencia de que situación económica negativa actúe sobre la plantilla de la empresa generando creando la necesidad de reducir los puestos de trabajo en un número determinado o provocando un cese total de la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad.

La propia noción de causa nos lleva a esa conclusión. Podemos admitir, siquiera a efectos meramente dialécticos, como dice el Preámbulo de la Ley, que las causas son hechos, pero lo que nos interesa aquí no es la causa aislada del efecto, sino la relación de causalidad, que es siempre una relación entre dos términos, a través de la cual es posible imputar un hecho - el efecto, el resultado - a otro hecho antecedente - la causa -.

En el texto legal falta esta relación de causalidad, que resulta imprescindible.

Falta, ciertamente, lo que el TS denominaba conexión de funcionalidad o instrumentalidad, cuyo juego puede verse en las SSTS de 14 de junio de 1996 - 3099/1995 -y 29 de septiembre de 2008 - Rcud. 1659/2007 -. En la primera sentencia, que contiene una elaboración doctrinal muy completa de las causas del despido económico, la Sala distingue tres elementos en la justificación de estos despidos. El primero es la situación económica negativa que se concibe como una incidencia desfavorable en «la rentabilidad de la empresa». Este primer elemento se define precisamente como «la concurrencia de la causa o factor desencadenante». Pero, junto a la causa en sentido propio, está el segundo elemento, que es «la amortización de uno o varios puestos de trabajo», incluido el cierre de la explotación. Este segundo elemento es realmente el efecto que la causa produce sobre los contratos y que podría definirse como una pérdida sobrevenida de la función económico-social de aquéllos. La situación económica negativa determina que el contrato tenga que extinguirse porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Hay además un tercer elemento, que es el que la sentencia denomina la conexión de funcionalidad o intrumentalidad. Sin embargo, es importante señalar que esa conexión no se produce entre la causa y el efecto, sino que, según la sentencia, que sigue aquí la norma entonces vigente, esa conexión tiene que orientarse a establecer una relación entre las medidas extintivas y el objetivo legal que para éstas establecía la ley: superar la situación económica negativa.

La relación causal se ha complicado y de un vínculo actual se pasa a una proyección finalista con las dificultades que de ello derivan, pues, al menos en los supuestos de reducción de plantilla, «la valoración de la adecuación ... se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa». En la sentencia de 29 de septiembre de 2008 se insiste más en el elemento actual y se relativiza el elemento finalista; lo decisivo no es que la situación se supere o no, sino que es preciso «adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa». El ajuste aparece así como una acción actual de «corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella», con lo que la conexión de funcionalidad deja de proyectarse sobre un objetivo futuro para establecer una relación actual entre las medidas extintivas y el efecto derivado de la actualización de la causa (la necesidad de amortización de los puestos de trabajo).

En realidad, puede afirmarse que la conexión de funcionalidad no estaba correctamente definida en la legislación anterior, que en la primera versión se refería a la superación de la situación económica negativa y más tarde a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa». En la norma vigente, estas justificaciones finalistas han desaparecido por completo de su letra.

Pero esto no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, porque, como hemos visto, la situación económica negativa no puede operar en el vacío de forma abstracta: nueve meses consecutivos con una pérdida ridícula en su intensidad no puede permitir despedir a toda la plantilla. La situación económica negativa tiene que tener efectos actuales sobre los contratos de trabajo y los despidos son la forma - también actual - de hacer frente a esos efectos sobre los contratos. No se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla de la empresa.

La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1.º) acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2.º) establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3.º) mostrar la adecuación de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.

También ha desaparecido la referencia a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1 ET en la versión de la Ley 35/2010.

Es de entender que esta exigencia iba dirigida al juez para que no practicara un control de óptimos, sino un control de razonabilidad en el sentido de que si la situación de la empresa justifica el despido, éste no debería descartarse aunque fuera posible otra solución menos traumática o más adecuada técnicamente.

Pues bien, resumiendo: además de la concurrencia de la causa como hecho, es preciso cumplir otros dos requisitos para concluir en la procedencia del despido objetivo: a) el juicio de razonabilidad al que ha de ser sometida la decisión empresarial; b) el juicio o conexión de funcionalidad, que supone la conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo analizada, tal como hemos razonado en nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2013 - Rec. 217//13 -.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial de la causa del despido. Lo ha hecho en las siguientes resoluciones: STS 27-1-14 (Rec. 100/13), que, aunque dictada en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el propio TS ha considerado perfectamente aplicables asimismo al despido colectivo, tal como se ha razonado en las SSTS 18-2- 14, Rec. 96/13; y 26-3-14, Rec. 158/13).

El Alto Tribunal razona en la STS de 27-1-14 (Rcud. 100/13 -, que la novedosa redacción del art. 41.1 ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado '(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad](...)', reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida.

Posteriormente, con base en estos criterios, la STS 26-3-14 (Rec. 158/13) determina que, '(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada(...)', insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de «oportunidad» de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida «idónea», por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

La citada sentencia aporta además algunos elementos de interés sobre las causas de naturaleza estrictamente económica. Así, afirma que '(...)La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad(...)'.

Criterio que se afianza en la STS 15-4-14 (Rec. 136/13), en la que se razona que '(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido(...)'. Esta misma resolución añade que aunque '(...)la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunalesque no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable(...)'. A lo que sigue razonando que '(...)en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos(...)'. Igualmente argumenta que '(...)el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros(...)'.

Más argumentos en la misma línea y desde otra perspectiva se contienen en la STS 25-6-14 (Rec. 165/13), en la que se recuerda que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT de que cualquier despido siempre debe tener una causa justificada '(...) implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes 'un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).', señalando posteriormente que la doctrina de la Sala es que 'la decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas(...)'.

En el mismo sentido argumenta la STS de 28 de octubre de 2016 - Rec. 1140/2015 -, en la que se enjuiciaba un despido objetivo basado en la necesidad de reestructuración y pérdidas en dos años anteriores, analizando el TS que se trata de determinar si cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores sin la acreditación de circunstancias excepcionales. Y tras reiterar que compete a los órganos jurisdiccionales no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, concluye que en el caso la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo, la falta de razonabilidad es palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, sino que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que conste que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. Los razonamientos del TS son los siguientes: '(...) En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia(...)'.

En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.

En cuanto a las causas organizativas, ya se ha dicho más arriba que concurrirán ' cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Pues bien, aplicando esta normativa y la doctrina jurisprudencial al caso que ahora nos ocupa, hemos de desestimar el recurso.

En efecto, como la instancia argumenta, se carece de datos objetivos sobre la situación económica de la empresa en el año 2021, dado que la empresa recurrente no aportó en la instancia una prueba pericial al respecto, limitándose a presentar documento elaborado por ella misma. Y, como ya se argumentó por esta Sala en el Auto dictado el 14 de junio, al rechazar la admisión de un documento aportado junto con el recurso - certificación emitida por la empresa auditora AUREN, en la que se indica que se están terminando los trabajos de auditoría de las cuentas de la sociedad del año 2021 -, lo cierto es que ese documento pudo haberse aportado al acto del juicio oral, con el mismo carácter provisional con el que se emite ahora por la empresa auditora, dado que el juicio se celebró bien entrado el año 2022.

En cuanto a las causas organizativas alegadas, no se acredita realmente nada respecto de su incidencia en el ámbito de la empresa demandada que haya podido tener influencia en la carga de trabajo de la demandante. Así, si bien la fusión de referencia ha quedado acreditada, nada más consta realmente, al margen del cierre de tiendas, pero no la relación de dichas tiendas con la empresa recurrente ni la disminución de las labores administrativas de almacén que realizaba la demandante.

En definitiva, como ya se ha avanzado, el recurso es desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de la instancia.

QUINTO.-Procede condenar en costas a la recurrente CANTABRICO DIVERSIFICACION, S.L.U., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por CANTABRICO DIVERSIFICACION, S.L.U. frente a la Sentencia de 26 de abril de 2022 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos n.º 192/2022, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1643-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1643-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.