Sentencia Social Nº 1663/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 183/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 000183/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.663 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000183/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000748/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Claudia , representada por la Graduada Social Dª Carmen Torres Gomis, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Claudia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por el Sindicato CC.OO.-P.V., representado por la Graduada Social Dª Carmen Torres Gomis, actuando en nombre e interés de su afiliada Claudia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra formuladas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La trabajadora en cuyo nombre e interés se formula la demanda, Claudia , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 .1954, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con nº de afiliación NUM002 . El último trabajo que desempeñó es el de encajadora de cítricos durante 9 días en el mes de Diciembre de 2011. En el año 2010 no efectuó trabajo alguno. Y, anteriormente desempeñó trabajos de ordenanza durante 3 meses, en una azulejera durante 3 meses, en hostelería durante 3 meses, como representante multinacional durante 8 años, como comercial durante 9 meses y autónoma cafetería durante 1 año. SEGUNDO.- Solicitó del INSS ser declarada en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación por la Dirección Provincial del INSS de Castellón de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica el 14.3.2012 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 20.3.2012, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. En el citado dictamen se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno adaptativo depresivo. Deterioro cognitivo leve (diag.nov.2011) rasgos histriónicos de personalidad. FMG. Fatiga crónica. Poliartrosis. Discopatía degenerativa lumbar sintomática. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Musculoesqueléticas de causa degenerativa moderadas en su conjunto con mayor expresión a nivel lumbar sobre fondo de dolor crónico de características fibromiálgicas, con variabilidad sintomática, anímica y cognitiva leve. En las conclusiones del informe de valoración médica consta que la demandante presenta limitaciones ante actividades de ritmo físico exigente, sobrecargas, forzamientos posturales, de alta exigencia en responsabilidad, planificación, concentración, toma de decisiones rápidas. TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 27.3.2012, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 9.5.2012, que fue desestimada por resolución del INSS de 25.5.2012. En fecha 26.6.2012 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. CUARTO.-La demandante padece las dolencias y limitaciones que se reflejan en el dictamen propuesta y el informe de valoración médica que obran en el expediente administrativo, habiendo sido además diagnosticada de fibromialgia. QUINTO.- Mediante Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de fecha 30.7.2012 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 43%, categoría física y psíquica, reflejando en observaciones que debe evitar esfuerzos físicos y bipedestación prolongada. SEXTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 646,36 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 20.3.2012. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual asciende a 748,20 euros mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Claudia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total para la profesión habitual de encajadora de cítricos, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, donde se describen las diferentes profesiones a las que se ha dedicado la actora a lo largo de su vida profesional, para que se diga, exclusivamente, que su profesión habitual es la de encajadora de cítricos, por así constar en una sentencia del Juzgado de lo Social de Castellón y otra de éste mismo Tribunal, y por así reflejarlo en el Dictamen propuesta de fecha 20.03.2012 . Igualmente se pretende la revisión del hecho Cuarto, para que se haga constar, en lugar de las dolencias y limitaciones que se reflejan en el Dictamen propuesta, las que constan en la Unidad de Algias Crónicas Musculoesqueléticas del Hospital La Magdalena de Castellon y por la impresión diagnóstica que señala la de Fibromialgia, Raquialgias mecánicas crónicas y osteopenia densitometría, y como Evolución, la que sigue: Tras su valoración en primera visita, se incluye a la paciente en programa de ejercicio físico de bajo impacto y fisioterapia, sin haber objetivado mejoría sintomática respecto al dolor tras la realización del mismo', doc, al folio 47.

A la vista de las documentales citadas no procede acceder a ninguna de las revisiones propuestas; la primera de ellas porque en ninguno de dichos documentos se declara de forma clara, concreta e indubitada cual es la profesión habitual de la actora, ni mucho menos que ésta sea la de encajadora de cítricos, pues tal calificación solo se desprende de los datos aportados por la propia actora. Respecto a la segunda de las revisiones planteadas, que tiene su base en un documento distinto del dictamen oficial, porque a la hora de la valoración de las pruebas documentales y periciales aportadas o practicadas en el acto del juicio oral, el juez de instancia es quien tiene la libre valoración de las mismas, por lo que ésta Sala debe limitarse a modificar las dolencias o limitaciones solo cuando conste la existencia de un error u omisión en la valoración probatoria, lo que aquí no consta. Pero, además, en el contenido de dicho Informe no constan las limitaciones que le producen las dolencias que en el mismo se señalan, y respecto a su evolución la mención que se efectúa respecto a que la sumisión al programa de ejercicio físico de bajo impacto y fisioterapia no le ha producido mejora sintomática, no aporta datos objetivables sobre el alcance de sus dolencias ni su afectación a una concreta o genérica profesión. Por ello no procede acceder a ninguna de las revisiones planteadas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se señala en primer lugar, que no se solicita la nulidad de la sentencia de la instancia, pues en la misma se contienen suficientes elementos para que la sala entre a valorar del fondo del asunto. Por ello se señala la infracción de los arts 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o si la Sala asi lo estimase, se devuelvan las actuaciones al Juzgado d e lo Social, dado que la profesión de la actora como encajadora de cítricos ya fue objeto de análisis por sentencia anterior e incluso por la misma Sala, que debe considerar la sentencia precedente como un antecedente lógico. Sin embargo, la mención que la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Castellón aportada, de fecha 9 de julio del 2009 se limita a señalar, con escasa precisión que 'su última profesión habitual es la de encajadora en almacén de naranjas', cuestión que no se discute en suplicación por lo que la sentencia de ésta Sala de 6 de mayo del 2010 , ambas dedicadas a analizar si concurría en aquel momento la situación de Incapacidad Permanente Total, ya entonces solicitada. Por tanto, se trata de una circunstancia que la sentencia introduce en el terreno de los hechos y no la declara como cuestión jurídica, lo que impide que ahora se considere una cuestión ya juzgada en base al precepto de la LEC citado.

TERCERO.-En un tercer motivo se cita como indebidamente aplicado el art 11.2 de la Orden de 15.4.69 y art 137 de la LGSS , así como la doctrina concretada en la sentencia de fecha 26.09 2007, rec, 4277/05 , señalando que debe aceptarse como profesión habitual la de encajadora de cítricos, porque es la ejercitada en la anualidad anterior.

Para resolver tal cuestión la doctrina ha encontrado una pauta de aplicación ( sentencia del TS dec 07 de Febrero del 2002 ( Recurso: 1595/2001 ), en la que se señala que 'La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el criterio de determinación de la 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de la situación de invalidez o incapacidad permanente total, y de la pensión correspondiente a tal situación. En concreto, se trata de precisar la 'profesión habitual' a tener en cuenta en caso de cambio de actividad profesional, y de fijar además el período de tiempo a partir del cual una nueva profesión se convierte en la habitual para valorar la pérdida de capacidad de trabajo que constituye tal situación.' Y para resolver dicha cuestión afirma que es de aplicación lo dispuesto en el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y el art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, según el cual 'se entenderá por profesión habitual ... aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez'. Se trata de una doctrina que pretende paliar los problemas surgidos de un cambio de profesión por otra más liviana a fin de evitar perjuicios al trabajador que decide cambiar de profesión ante la imposibilidad de afrontar los problemas que sus dolencias le ocasionan en la profesión real, a fin de valorar no la más liviana, sino aquella ejercitada con habitualidad con anterioridad. De ahí que se plantee el plazo de un año para aplicar la última de las ejercitadas. Pero en este supuesto, la profesión que desea la actora sea tomada en consideración solo fue efectivamente ejercitada durante nueve días, y aunque señala que fue ejercida anteriormente, ni señala fechas concretas ni ofrece prueba alguna de tal situación previa. Por tanto, no procede acceder a la declaración solicitada.

CUARTO.-Por último, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la parte recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de encajadora de cítricos. Para analizar tales infracciones, debemos señalar que dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Sin embargo, como consecuencia coherente con la contestación dada a las cuestiones ya planteadas anteriormente, la sala no puede pronunciarse sobre si las dolencias y limitaciones de la actora la incapacitan, al carecer de una referencia profesional concreta sobre la cual analizar si existe un mayor o menor menoscabo para la realización de las funciones habituales. Ello nos lleva a tener que dictar sentencia que desestime el recurso y confirme, en consecuencia, la sentencia de la instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Claudia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de CASTELLON, de fecha 5 de Julio del 2013, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0183 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.