Sentencia SOCIAL Nº 1663/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1480/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1480/2017
NIG PV 48.04.4-16/005743
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0005743
SENTENCIA Nº: 1663/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Eva , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 12 de Abril de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia de
PRESTACION POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL (AEL)
, y entablado por la - hoy también recurrente -, DOÑA Eva , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') , las - Empresas - 'LAGUNDU S.L. FUNDACION LABORAL' y 'UTE RESIDENCIA
BEGOÑA SANTURCE' y la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Dña. Eva , nacida el NUM000 /1961, y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como chófer para 'LAGUNDUZ, S.L. FUNDACIÓN LABORAL', empresa que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutualia.

2º.-) En fecha 15/11/2014 la demandante sufrió un accidente de trabajo, consistente en que la plataforma de la furgoneta le aprisionó el brazo derecho al subir a un usuario, habiendo causado baja desde el 17/11/2014 hasta el 26/10/2015.

3º.-) Iniciado en fecha 20 de Noviembre de 2015 expediente por Mutualia interesando se declarara a la demandante afecta al grado de lesiones permanentes no invalidantes, por Resolución del INSS de fecha 27/04/2016 se reconoció a la actora afecta a incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de una pensión de 9.927,84 euros, siendo la situación revisable a partir del 25/04/2018.

La responsabilidad del pago de la prestación recae sobre Mutualia en el 100 %.

Interpuesta reclamación previa por la Sra. Eva 27/05/2016 interesando se le declarara afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 28 de Junio de 2016, por entender que la disminución de la capacidad laboral de la actora es constitutiva del grado de incapacidad permanente ya declarado.

4º.-) En el Informe de Valoración Médica de fecha 26 de Febrero de 2016 (Folios 94 a 96 de los autos), se señala lo siguiente: ' ANTECEDENTES Mujer 54 años dé edad. Profesión: Chofer furgoneta Centro de Día.

SIL AFECTACION ACTUAL Acude a baremo secuelas.

AT 15/11/2014 Traumatismo codo derecho, Atendida el 15.11.14 en el Hptal San Juan de Dios.

diagnosticada de Contusion grave en codo dcho y tratada con inmovilizacion con férula de yeso y medicación.

El 17.11 14 acudió a Urgencias de Mutualia. Se objetivó importante hematoma en brazo derecho en cara interna distal hacia epitroclea con dolor a la palpacion y se objetiva la presencia de 4-5 dedos en garra con imposibilidad para la extension de los mismos.

Se Solicitó en urgencia eco (17.11.14) y RMN (19-11-14) durante el seguimiento en mutualia se realizan varias ecografias y emg de ESD. EMG EZD inicial (21.11.14): neuropatia del nervio radial y cubital, en emg de 07.10.15: severo daho axonal crónico ( residual) del nervio cubital dcho proximal a la rama para el m.cubital ant, responsable de la acusada limitacion funcional de musc intrínseca de mano Dcha y lige ra afectacion neurogena residual sobre musc. extensora del n.radial D. Realizo Rhb de nov-2014 hasta 10.10.15 con mejoría.

Dada de alta laboral por su Mutua con fecha 26-10-2015.

Desde el 08-01-2016 en IT CC por Trastorno distimico.

ESPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Exploracion ESD ( 20-01-2016):Cicatriz en brazo de 5 cms.

Codo dcho. Flexoextension y pronosupinacion conservadas atrofia musculatura borde cubital del antebrazo y musc interosea mano y eminencia hipotenar. BA muñeca y dedos completo. hace puño completo, dedos: Separador del 5° dedo 4/5; aducctor ler dedo 4/5; abduccion 2° dedo 2-3/5; abducion resto de dedos 4/5, realiza presa completa. realiza pinza funcional con menos fuerza 4/5.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS REALIZADAS EN MUTUALIA: ( VER EN GDINSS).

RMN brazo derecho (19.11.14).

EMG ESD (21.11.14, 30.12.14, 13.1:14, 10 2.15, 9.4.15, 25.5.15,30.7.15, 17.10.15.) Ecografias codo: 16.1,15, 3.3.15 y 4.5,15.

Dinamometría de mano: 2.7.15, 11.8.15, 3.9.15 y 15.10,15.

Valoracion funcion mano ( pruebas biomecanicas) Dra Angelina : Conclusiones la pz presenta una neuropatia crónica del nervio cubital que indudablente tiene que producir un deficit,este deficit no lo podemos cuantificar debido a las múltiples incoherencias que se producen de las sucesivas pruebas de valoracion de la funcion de la mano a lo largo de estos 3 meses, tanto en lo estatico como en modo dinamico.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS EMG Dra Irene (23-12-2015)Hallazgos comatibles con una axotnomesis parcial aguda y severa del n. cubital derecho.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Traumatismo codo derecho. Neuropatia severa del nervio cubital dcho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Médico y RHB desde el 26.10-2014 hasta el 10.10.2015.

EVOLUCION AT 15,11.2014 FB 17.11.2014 y FA 26.10.2015 BAREMO.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Paresia y'alteracion sensitiva dependiente del nervio cubital en mano derecha manteniendo la funcion de puño completo.

CONCLUSIONES LPNI Baremo 110 (4), A valorar EVI' 5º.-) En fecha 23/12/2015 le fue realizado a la demandante un electromioneurograma, con el siguiente resultado: 'HALLAZGOS. En separador del 5º dedo y 1º interóseo dorsal se objetivan fibrilaciones y ondas lentas positivas frecuentes. En el resto de los músculos explorados no se obtiene actividad espontánea en reposo. El patrón voluntario es deficitario neurógeno muy pobre en separador del 5º dedo y 1º interóseo dorsal. En cubital anterior es discretamente deficitario. En el resto es difícil de valorar, dada la impotencia funciona de la paciente, aunque no se objetivan PUM claramente patológicos', concluyéndose: 'hallazgos electromioneurográficos compatibles con una axonotmesis parcial, aguda y severa del n. cubital derecho' (Folios 86 y 87 de los autos).

6º.-) En fechas 02/07/2015 y 15/10/2015 le han sido realizadas pruebas biomecánicas a la demandante, concluyéndose: 'La paciente presenta neuropatía crónica del nervio cubital que indudablemente tiene que producir un déficit. Este déficit no podemos cuantificarlo debido a las múltiples incoherencias que se producen en la realización de las sucesivas pruebas de valoración en la función de la mano a lo largo de tres meses, tanto en modo estático como en modo dinámico (ver comentarios a los valores obtenidos para cada aparato en el texto' (Folio 77 de los autos).

7º.-) Obra a los Folios 49 y 50 de los autos un Informe Médico de la Clínica Ercilla de Mutualia, en el que se señala: 'EXPLORACIÓN FÍSICA AL ALTA /MIAKETA FISIKOA ALTA HARTZEAN: EF:ESD Cicatriz en brazo de 5 cm.

Codo : Movilidad conservada B.M. para E-F del codo normal.

Atrofia de musculatura borde cubital del antebrazo y musculatura interósea mano y eminencia hipotenar B.A muñeca y dedos completos.

Hace puño completo.

B.M: - Músculo cubital anterior de la muñeca 4+/5 - M Extensores muñeca y dedos conservada.

-Separador del 5º dedo 4/5.

-Aductor del 1º dedo 4/5.

-Abduccion del 2º dedo 2-3/5. Abudcción del resto de dedos 4/5.

Sesibilidad: parestesias en borde cubital distal del antebrazo, borde cubital de muñeca y borde cubital mano y 4º-5º dedos. Sensibilidad táctil discriminativa conservada.

CONCLUSIONES- SECUELAS/ONDORIOAK: La paresia y alteración sensitiva dependiente del nervio cubital en mano derecha manteniendo la función de puño completo.' 8º.-) En fecha 07/10/2015 le fue realizada a la demandante una electromiografía, concluyéndose: 'Comentario: Descenso muy significativo de amplitud/área (>50%) de las respuestas sensitivo-motoras del nervio cubital derecho, con ligera lentificación de la conducción motora a nivel del codo.

No hay denervación aguda. Afectación neurógena crónica y acusada pérdida de unidades motoras en musculatura cubital derecha. Ligera afectación neurógena residual en musculatura radial derecha.

Conclusión: Severo daño axonal crónico (residual) del nervio cubital derecho proximal a la rama para el m. cubital anterior, responsable de la acusada limitación funcional de la musculatura intrínseca de la mano derecha.

Ligera afectación neurógena residual sobre musculatura extensora del nervio radial derecho.' 9º.-) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total ascendería a 770,84 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos sería la del día siguiente al del cese en la actividad'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Eva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a 'LAGUNDUZ, S.L. FUNDACIÓN LABORAL', frente a 'UTE RESIDENCIA BEGOÑA SANTURCE' y frente a 'MUTUALIA', debo absolver y absuelvo a las mismas de los pedimentos en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte actora -, DOÑA Eva , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 4 de Julio, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 5 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Eva dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'UTE RESIDENCIA BEGOÑA SANTURCE', 'LAGUNDU S.L. FUNDACIÓN LABORAL' y 'MUTUALIA' y ha confirmado la Resolución administrativa que la declaró afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión de chófer, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarada afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Eva , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados y la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada han dejado acreditado el estado de la trabajadora demandante, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: secuelas de AT con traumatismo en codo derecho; neuropatía severa del nervio cubital derecho, con paresia y alteración sensitiva dependiente del nervio cubital, manteniendo la función de puño completa; BA de muñeca y dedos completo, con presa completa y pinza funcional con menos fuerza ¿ 4/5 -; no denervación aguda; afectación neurógena crónica y acusada pérdida de unidades motoras en musculatura cubital; ligera afectación neurógena residual en musculatura radial .

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que la demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas de la trabajadora consisten en las propias de la profesión de chófer, que desempeña por cuenta ajena y conduciendo furgoneta de transporte de usuarios/ as de los centros de la empresa demandada, ayudando en el descenso y ascenso de las personas usuarias del servicio.

Por otra parte, como ya hemos dicho, las secuelas que padece el demandante son las indicadas, siendo así que, como la instancia ha razonado, no se aprecia que las mismas puedan impedir el desempeño de tales tareas en su contenido fundamental, pues puede conducir el vehículo y ayudar a las personas usuarias, sin perjuicio de que, ocasionalmente, para alguna maniobra manual tenga limitaciones, lo que ya ha sido valorado y reconocido al declarársele afecta de incapacidad permanente parcial.

En definitiva, la demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Eva , frente a la Sentencia de 12 de Abril de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 574/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1480-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1480-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.