Sentencia SOCIAL Nº 1663/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 838/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01663/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001719
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000838 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 392/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Estela
ABOGADO/A: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ ARBOLEYA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1663/2018
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 838/2018, formalizado por el Letrado D. Luis Alberto Álvarez
Arboleya, en nombre y representación de Dª Estela , contra la sentencia número 528/2017 dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 392/2016,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Estela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 528/2017, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Estela nació en el año 1958 y desempeña trabajo habitual de regente de una agencia inmobiliaria, dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º.- En su haber profesional registra varios procesos de incapacidad temporal: § De 14/9/2012 a 14/1/2013 por depresión.

§ De 27 de junio a 27 de diciembre de 2013 por depresión.

§ De 15 a 23 de diciembre de 2014 por lumbalgia.

§ De 14 de julio a 1 de septiembre de 2015 por depresión.

§ De 9 de octubre de 2015 a 14 de marzo de 2016 por patología en columna cervical y lumbar, con alta por propuesta de incapacidad permanente.

3º.- En expediente administrativo de incapacidad permanente el médico evaluador emitió informe médico de síntesis el 5/4/2016. Aprecia algias vertebrales, con lesiones en columna cervical y lumbar, sin déficit funcional y clínica ansioso-depresiva de larga evolución condicionada por rasgos de personalidad y problemática personal y laboral. Concluye que la trabajadora puede mostrar limitación para altos requerimientos de esqueleto axial a nivel cervical.

4º.- El Equipo de Valoración de incapacidades emitió dictamen propuesta el 13/4/2016 y describió un cuadro clínico de síndrome cervical, discopatía degenerativa, protrusiones- hernias discales a varios niveles, escoliosis lumbar, pequeñas listesis en L2-L3 y L3-L4, rotación axial lumbar, trastorno mixto ansioso-depresivo.

El 22/4/2016 el INSS dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente, al considerar que las lesiones que presenta la trabajadora no determinan grado alguno de incapacidad.

5º.- La trabajadora presenta: Importante degeneración discal de C3 a C6 con leve estenosis foraminal y deformidad del saco dural medular. Registra inestabilidad, dolor y limitación en los últimos grados de flexo-extensión.

Importante escoliosis lumbar de doble curvatura. Entre moderada e importante degeneración discal en L2-L3, leve en L1-L2, L3-L4 y L5-S1. Leve artrosis en articulaciones interapofisarias de L2-L3 izquierdas y derechas en L3-4-5-S1, hipertrofia ósea, esclerosis e hipertrofia del ligamento amarillo izquierdo L2-L3, que comprime ligeramente la cara lateral del saco tecal. En la dinámica lumbar el recorrido dedos-suelo deja 10 cm de distancia.

Trastorno mixto ansioso-depresivo, con tratamiento consistente en la ingesta diaria de 1 cp de Xeristan 60 mg y 1 cp de Lexatin 1,5 mg en caso de ansiedad. Muestra síntomas de ánimo decaído y labilidad emocional.

6º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común asciende a 798,77€.

7º.- La trabajadora se encuentra laboralmente activa.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Estela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Estela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, propietaria y gerente de una agencia inmobiliaria, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa, previa la revocación de la resolución de instancia, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, en su defecto, parcial, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, de su ordinal quinto.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007 -rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

Pues bien tales exigencias no se cumplen en el supuesto de autos en que la recurrente se extiende en diversas consideraciones sobre los requerimientos de la profesión habitual y sobre los periodos en los que la recurrente ha permanecido en la situación de incapacidad temporal en el último año, añadiendo que todas las limitaciones referidas a la columna cervical y el resto de las zonas afectadas tienen incidencia directa en todas las profesiones y las sufre su patrocinada en el día a día, pero, a continuación, no propone texto alternativo ninguno, formulando la redacción concreta que se proponga y determinando los extremos y dolencias que pretende incorporar al relato fáctico; como tampoco cita documento o pericia alguna sobre el que sustentar el motivo y, ya se ha dicho, el motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 L.R.J.S ., que constituye reproducción literal del art. 191.b de la LPL , subordina su prosperabilidad al cumplimiento, entre otros requisitos, de la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, lo que determina que este primer motivo devenga inviable.

Tercero.- Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente la infracción de lo dispuesto en el Art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social (habrá que entender que quiso referirse al Art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). Considera que en atención a los hechos probados, junto con los informes médicos y el resto de la prueba documental aportada por las partes, ha quedado acreditado que se dan todos los requisitos establecidos en el precepto citado para el reconocimiento de la prestación solicitada, ya que no hay posibilidad de recuperación y existe una disminución de las funciones anatómicas.

Según el hecho probado quinto de la resolución de Instancia y al que hay que atenerse, la situación patológica que padece la demandante se concreta, como dolencias más significativas, en: raquialgias mecánicas. RM-Lumbar: escoliosis de doble curvatura; leve/moderada degeneración discal en L2-L3 y leve a nivel de L1-L2, L3-L4 y L5-S1. Síndrome cervical con discopatía degenerativa multinivel C3 a C6, con protrusiones/hernias, sin indicación quirúrgica. Trastorno adaptativo.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente motivo, ha de partirse de que el Art.

194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del propio texto legal), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (Art. 194.4). b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (Art. 194.5), y, c) se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, es necesario recordar, en relación con dolencias osteoarticulares, que es un criterio bien consolidado, aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

En el presente caso la limitación funcional que se describe no es importante; lo es sólo en atención al dolor que carece de prueba objetiva [quejas de poliartralgias antiguas a nivel cervical y lumbar], pues el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado. Se trata de una patología degenerativa que afecta, en primer lugar y básicamente, al segmento cervical del raquis, nivel en el que se aprecia una discopatía degenerativa multinivel con cambios de Modic y protrusiones/hernias en los espacios intervertebrales C3-C6, con leve estenosis foraminal pero sin que ello se traduzca en radiculopatías ni otros signos mielopáticos, conservando un canal raquídeo de tamaño y morfología normal; también se desenvuelve dentro de los linderos de la normalidad la movilidad del raquis cervical, bien que no se completa en todos los arcos, refiriendo dolor en los últimos grados en los movimientos de flexo extensión del cuello. Lo mismo cabe afirmar respecto del balance articular y muscular de hombros y brazos, completo dentro del arco útil de movilidad, o de las manos que se encuentran útiles, de forma que, siquiera cuando se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología con cervicalgias, motivadoras de incapacidad temporal, es lo cierto que, en la situación actual, dicho cuadro no resulta justificador de una incapacidad permanente, siquiera sea parcial.

También se aprecian alteraciones degenerativas en el segmento lumbar, en el contexto de una escoliosis de doble curvatura. En RM 2015 se objetivaron pequeñas listesis de L2- sobre L3 y de L3 sobre L4, con cambios tipo Modic en L2_L3; bien que no se observan ni constatan hernias, contracturas, radiculopatías o compromiso neuropático sobre los elementos intracanalares de ningún tipo, el canal raquídeo es ancho y el cono medular no presenta lesiones; lo que permite concluir que no estamos en presencia de un cuadro grave pues aunque se pudiera hablar de una cierta generalización, el resto de los signos evidencian un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación importante en la movilidad del segmento de la columna lumbar, que se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, las maniobras de estiramiento radicular son negativas en ambos miembros inferiores y los rots se encuentran presentes y simétricos: en definitiva, no se aprecia restricción funcional reseñable en el mencionado segmento del raquis y, en cualquier caso, no se aprecian puntos dolorosos, radiculopatías u otros signos aparentes de discopatías compresivas, ni trasciende a la extremidades inferiores, cuya deambulación es autónoma, con caderas, rodillas y tobillos libres.

A la vista de los padecimientos descritos, hay que concluir que no resulta contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, aquellas dolencias, en su estado evolutivo actual, no determinan una limitación importante para los actos de su vida laboral y de hecho no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de una profesión como la considerada pues, frente a lo alegado por la recurrente, no se trata de una profesión de estricto significado físico ni la ejecución de las tareas que conforman su profesiograma laboral requieren la adopción de posturas forzadas o la realización de movimientos de dorsiflexion, y aunque, evidentemente, pueda tener alguna dificultad por las restricciones que se derivan del estado físico de la demandante, pero ello no lo es hasta el punto de comportar una merma apreciable en el que puede ser su rendimiento habitual y, en cualquier caso, sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente parcial.

La anterior conclusión no resulta modificada por el trastorno adaptativo del que viene siendo atendida en el Centro de Salud Mental desde octubre de 2012, con evolución fluctuante, habiendo alternado periodos de mejoría -en los que no ha precisado tratamiento psicofarmacológico- con los de empeoramiento en atención a estresantes vitales, por lo que en modo alguno se puede afirmar que dicha dolencia psíquica, en su estado evolutivo actual, le imposibilite para realizar cualquier trabajo retribuido y ni siquiera produce una limitación relevante para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, al no acreditarse alteraciones sensoperceptivas ni sintomatología psicótica, conservando una buena capacidad de reacción, juicio de la realidad y en general, de todas las funciones superiores, como se evidencia en la exploración practicada por el EVI.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.3 y 4 LGSS para estimar que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial o total para su profesión, ya que el dolor vertebral ni es generalizado ni es permanente, de modo que, en la actualidad, le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas. Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Estela contra la sentencia de 27 de diciembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón en los autos núm. 392/2016, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.