Sentencia SOCIAL Nº 1663/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1403/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01663/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002733
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001403 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 678/2018
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: JUAN J. NAREDO PANDO
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 1663/2019
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1403/2019, formalizado por el Letrado D. Juan José Naredo Pando,
en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia número 74/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 678/2018, seguido a instancia

del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 74/2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Emilio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de peluquero autónomo. En junio de 2017 suscribió un convenio especial con la Seguridad Social.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 11 de julio de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 17 de julio de 2018, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

3º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 30 de agosto de 2018, cuya resolución recayó el 1 de octubre de 2018, desestimándola.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.556,08 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda ha de ser fijada al 11 de julio de 2018.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Omalgia bilateral. En hombro izquierdo ligera reducción del espacio subacromial, sin líquido en bursa subacromio deltoidea. Tendón supraespinoso con mínima hipogenicidad insercional de las fibras posteriores compatible con tendinosis leve sin rotura de los tendones infraespinoso y subescapular con grosor y ecogenicidad normal. Tendón de porción larga de bíceps alojado en corredera y morfología normal en intervalo rotador. No líquido en la bursa subcoracoidea. Derrame articular escapulo humeral.

- Epicondilitis codo izquierdo.

- Cervicoartrosis con estenosis foraminal C4a C7.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Emilio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado de total.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Emilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado quinto para el que propone la adición siguiente: 'Epicondilitis codo izquierdo que posteriormente pasó a miembro superior derecho. Cervicoartrosis C4-C5-C6- C7 con estenosis foraminal bilateral con abombamientos discales C5-C5-C6-C7'.

Basa su solicitud en los documentos obrantes a los folios 81 y 82 y 63.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada por dos razones; la primera, porque es intrascendente la adición solicitada en tanto en cuanto ya la sentencia recoge en esencia todas las dolencias que padece el trabajador, así omalgia bilateral, que afecta por tanto a los dos miembros superiores, epicondilitis codo izquierdo y cervicoartrosis con estenosis foraminal C4 a C7; y la segunda, porque no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª. Entiende el recurrente que las patologías que presenta le imposibilitan realizar el cometido profesional al trabajar con las manos a la altura de los hombros sin apoyo.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la Sentencia de instancia, así como del resultado de la exploración realizada al recurrente por la facultativa del EVI no se puede concluir que esté impedido para todas las tareas fundamentales de su profesión autónoma de peluquero. La exploración dice que tiene buen manejo de ropas, no amiotrofias ni contracturas musculares universales, estática vertebral conservada, balance articular cervical sin limitaciones en todos sus arcos y balance articular de miembros superiores conservados en todos sus ejes, con referencias del trabajador de molestias en últimos grados de flexión y abducción de miembro superior derecho. Las pruebas de Tinnel y Phalen fueron negativas en ambos codos. Tiene fuerza de prensión simétrica en ambas manos. El informe de salud aportado no pone de relieve que las lesiones apreciadas tengan la entidad necesaria para limitar la capacidad laboral del recurrente, pues de la epicondilitis izquierda fue tratado y dado de alta por mejoría con dolor únicamente en el cuello, la periartritis de hombro izquierdo presentaba ligera reducción del espacio subacromial, tendinosis leve sin roturas, tendones infraespinoso y subescapular con grosor y ecogeneicidad normales, y en cuanto a la periartritis escapulohumeral, está pendiente de una ecografía solicitada por rehabilitador y con pronóstico de probable infiltración. De lo expuesto no puede concluirse en sentido distinto al de la sentencia recurrida, pues las dolencias que afectan al trabajador no le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de que en caso de agudización sea susceptible del correspondiente período de incapacidad temporal. En ninguno de los informes médicos aportados se reconoce limitación alguna por causa de las dolencias acreditadas, sin que tampoco de la exploración consignada más arriba pueda concluirse en tal sentido. Es por lo expuesto que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.