Sentencia Social Nº 1664/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 955/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Octubre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 dictada en los autos de juicio nº 841/2012 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por Dña. Flora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, cuya profesión habitual es la de peluquera, encuadrada en el régimen general de la Seguridad Social, fue declarada en situación de invalidez en grado total para su profesión habitual siendo la base reguladora 806,50 euros/mes, por sentencia de 19 de abril del 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Las Palmas cuyo hecho probado primero determina que doña Flora padece las siguientes lesiones y enfermedades derivadas de enfermedad común: artrosis lumbar primaria y osteartritis primaria de cadera izquierda. Síndrome miofacial de cintura escapular. Espolón calcáneo bilateral. Poliartralgias.

Las anteriores dolencias le limitan para las actividades que requieran bipedestación o deambulación prolongadas, con limitación dolorosa de la movilidad de la columna lumbar. (Expediente administrativo doc. 39 y ss).

SEGUNDO.- El 26 de junio de 2012 el INSS inició expediente de revisión de su incapacidad para conocer la evolución e incidencias de las secuelas que motivaron en su día la declaración de incapacidad (expediente administrativo doc. 8).

TERCERO.- El 14 de agosto de 2012 el Equipo de Valoración e Incapacidades (EVI) determinó que las lesiones y limitaciones orgánicas y funcionales actuales de la actora son: Poliartralgias: columna lumbar, cervical, hombros, codos, coxalgia, coxalgia izquierda por osteartritis. Distimia con defecto actual leve. Grado funcional I para patología de la actora. (expediente administrativo doc. 3).

CUARTO.- El 18 de septiembre de 2012, la Dirección Provincial del INSS en Las Palmas resuelve dar de baja la prestación que tenía reconocida por haberse dado un descenso en el grado de incapacidad. Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio (expediente administrativo doc. 1).

QUINTO.- En la actualidad la actora presenta el mismo cuadro clínico que determinó la sentencia de de 19 de abril del 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Las Palmas , en una fase más avanzada del desarrollo y con una tendencia al empeoramiento progresivo dado que se ha producido un empeoramiento de la coxartrosis izquierda que en los tres últimos años desde el anterior informe ha evolucionado hasta el punto de tener recomendación quirúrgica con sustitución protésica. Sigue estando discapacitada, aún en mayor medida para la permanencia de pie, para los movimientos repetitivos con la cadera izquierda y para someter a ésta a sobrecargas funcionales mantenidas. En definitiva, el cuadro clínico del 2012 no dista del cuadro clínico del 2010 teniendo la actora las mimas limitaciones orgánicas y funcionales que derivan del mismo (informe pericial aportado por la parte actora y testifical del perito don Imanol ).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Flora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 806,5 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el día en que fue revisado por el EVI..'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interesaba que se le declarara en situación de incapacidad permanente total. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el INSS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que:

- el hecho tercero diría: 'El 14 de agosto de 2012 el Equipo de Valoración e Incapacidades (EVI) determinó que las lesiones y limitaciones orgánicas y funcionales actuales de la actora son: Poliartralgias: columna lumbar, cervical, hombros, codos, coxalgia, coxalgia izquierda por osteartritis. Distimia con defecto actual leve. Grado funcional I para patología del aparato locomotor.';

- el hecho quinto pase a decir: 'Desde el año 2009 hasta el momento de la revisión, la actora no fue vista por ningún especialista, lo que evidencia estabilidad clínica, habiendo recibido las últimas sesiones de rehabilitación en el año 2008, coincidiendo el perito que depuso en el acto del juicio oral a instancias de la actora D. Imanol , con el resultado de la exploración que consta en el informe médico de síntesis sin que se le haya efectuado ninguna prueba radiológica desde aquella fecha. Recogiéndose por el doctor Imanol en su informe de 28-1-13 que la actora presenta dolor en la cadera izquierda y que también refiere dolor cervical irradiado hacia la extremidad superior izquierda'.

En la actualidad la actora presenta el mismo cuadro clínico que determinó la sentencia de de 19 de abril del 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Las Palmas , en una fase más avanzada del desarrollo y con una tendencia al empeoramiento progresivo dado que se ha producido un empeoramiento de la coxartrosis izquierda que en los tres últimos años desde el anterior informe ha evolucionado hasta el punto de tener recomendación quirúrgica con sustitución protésica. Sigue estando discapacitada, aún en mayor medida para la permanencia de pie, para los movimientos repetitivos con la cadera izquierda y para someter a ésta a sobrecargas funcionales mantenidas. En definitiva, el cuadro clínico del 2012 no dista del cuadro clínico del 2010 teniendo la actora las mimas limitaciones orgánicas y funcionales que derivan del mismo (informe pericial aportado por la parte actora y testifical del perito don Imanol '

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado en cuanto al hecho tercero ya que la redacción es idéntica a la ya existente; y en cuanto al quinto porque la valoración de la prueba pericial y documental practicada por la Magistrada de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe pericial de la parte actora, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica, siendo el único que pudo contradecirse en el acto del juicio, no siendo cierto que exista predeterminación del fallo alguna en el mismo, no conteniéndose ningún elemento que no sea puramente fáctico.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente la infracción de los artículos 143 y 137 de la LGSS .

El artículo 143 LGSS establece que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución. Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato inmodificado de hechos, del mismo cuadro clínico que determinó la sentencia de de 19 de abril del 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Las Palmas , en una fase más avanzada del desarrollo y con una tendencia al empeoramiento progresivo dado que se ha producido un empeoramiento de la coxartrosis izquierda que en los tres últimos años desde el anterior informe ha evolucionado hasta el punto de tener recomendación quirúrgica con sustitución protésica, estando limitada para los movimientos repetitivos con la cadera izquierda y para someter a ésta a sobrecargas funcionales mantenidas. Salta a la vista pues que dichas deficiencias son de carácter impeditivo, pues como bien razona la Magistrada de instancia el cuadro clínico es incompatible con las funciones de peluquera que consisten básicamente en la sobrecarga de la zona dorsal y lumbar, con bipedestación prolongada. Por ello valorando dichas deficiencias en relación a su puesto de trabajo, difícilmente podrá ejercer las labores fundamentales de su profesión habitual, pues sus patologías suponen una limitación para sus labores habituales, por lo que no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 7-3-13, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de esta localidad en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0955/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.