Sentencia SOCIAL Nº 1664/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160003627
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 972/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 237/2016
Recurrente: Carlota
Representante: FRANCISCO J RUIZ MELENDEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1664/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 15 de marzo de 2017 , en
el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Carlota , representada y dirigida técnicamente por el
graduado social don Francisco José Ruiz Meléndez; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de marzo de 2016, doña Carlota presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 237/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 6 de abril de 2016, se celebró el juicio el 14 de marzo de 2017.



TERCERO.- El 15 de marzo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución de 27 de noviembre de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente número NUM000 , absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dª. Carlota nacida el NUM001 de 1955, figura afiliada a la Seguridad Social, RETA, con el número NUM002 . Su profesión es cocinera propietaria de restaurante y su base reguladora 749, 16 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM000 .

III.- El 13 de noviembre de 2015, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que se hacían constar como diagnóstico: 'HIPERTENSION PULMONAR TROMBOEMBOLICA CRONICA INTERVENIDA' Como limitaciones orgánicas y/o funcionales señala las siguientes: 'Disnea GF II. AC: 2R fuerte, soplo de IT II/I. No Hepatomegalia. No edemas' Finaliza con la evaluación clínico laboral siguiente: 'Paciente de 59 años. Refiere trabajar como cocinera en un bar familiar. En I.T. por Hipertensión pulmonar tromboembólica crónica (CF III). Limitada para actividades que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada. Manipulación de cargas.

Sobreesfuerzos físicos.' (folio 49/vuelta y 50) IV.- En fecha 17 de noviembre de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual (folio 48/vuelta), propuesta aceptada por resolución de 27 de noviembre de 2015 (folio 42), reconociéndosele más tarde el incremento del 20% por cumplimiento de 55 años (folio 70/vuelta) expediente número NUM000 V.- Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución por entender que lo pertinente hubiera sido declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (folios 66 y ss), se emitió informe por el EVI de fecha 26 de enero de 2016 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido, siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 28 de enero de 2016 (folio 69).

VI.- Dª. Carlota presentaba en noviembre de 2015 las enfermedades comunes reseñadas en el hecho probado III de esta resolución, con las limitaciones allí reseñadas

QUINTO.- El 22 de marzo de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 10 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de «cocineros propietarios de restaurantes», y que solicitaba al grado de la incapacidad absoluta, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo un total de once informes asistenciales, además del dictamen pericial practicado a su instancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Dª Carlota presentaba en noviembre de 2015 las enfermedades comunes siguientes: HIPERTENSIÓN PULMONAR TROMBOEMBOLICA CRÓNICA, INTERVENIDA DE TROMBOENDARTERECTOMIA PULMONAR BILATERAL EN OCTUBRE DE 2014; DISFUNCIÓN SISTÓLICA LIGERA-MODERADA DE VD; HIPOTIROIDISMO EN THS; DISNEA III (NYHA); SINDROME DEL TUNEL CARPIANO DERECHO; CERVICALGIAS RECURRENTES; DERMATITIS ALERGICA; INSUFICIENCIA VENOSA EN MMII (SAFENECTONIA EN AMBOS MMII 2002); DORSALGIA; ULCERA VARICOSA; IMPORTANTE DÉFICIT A NIVEL DE APARATO LOCOMOTOR Y RESPIRATORIO CON INTOLERANCIA AL ESFUERZO FÍSICO POR DISNEA A ESFUERZOS LIGEROS; EL CUADRO CLÍNICO ES CRÓNICO E IRREVERSIBLE SIN POSIIBILIDAD DE DURACIÓN, ALTO RIESGO CARDIO-VASCULAR Y RESPIRATORIO, PRECISA SEGUIMIENTO PERMANENTE POR AMBITO ESPECIALIZADO ».

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la práctica totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], y 97.2 de la LRJS, sosteniendo, en una extensa argumentación, que incluye el análisis de los informes médicos aportados, que la trabajadora no se encuentra en condiciones de llevar a cabo ninguna actividad profesional.



CUARTO.- Lo primero que debe precisarse es que el artículo 97.2 de la LRJS es una norma de naturaleza procesal, no sustantiva, según el cual la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Sostener la infracción de dicha norma entraña cuestionar la resolución dictada en sus aspectos formales, estructurales, que tienen su adecuado encaje en el motivo previsto en el artículo 193 a) de la LRJS .

Por otro lado, debe recordarse, de acuerdo con el 202.2 de dicha ley, si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.



QUINTO.- Dicho lo anterior, el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterados por no haber prosperado la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajadora, de 60 años de edad en la fecha del hecho causante (noviembre de 2015), a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de «cocineros propietarios de restaurantes», por presentar el siguiente cuadro residual: hipertension pulmonar tromboembolica cronica intervenida, con disnea GF II. AC: 2R fuerte, soplo de IT II/I. No Hepatomegalia. No edemas.

La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora por considerar esencialmente la trabajadora solo estaría limitada para su quehacer profesional, atendiendo principalmente al informe de valoración médica emitido en el expediente.

SÉPTIMO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues la enfermedad principal que le aqueja, la hipertensión pulmonar originada por un tromboembolismo pulmonar, constituye la más seria complicación de esa episodio vascular, que no solo ha exigido la intervención quirúrgica de la trabajadora, a la que se la ha realizado una endarterectomía, destinada a eliminar placas ateromatosas en el recubrimiento interior de una arteria obstruida por la acumulación de depósitos, sino que, en la fecha del hecho causante, permanecía en situación de incapacidad temporal.

El dictamen pericial, practicado a instancia de la parte, expresaba que el «status clínico» de la examinada se corresponde con el de una paciente crónica que precisará de control especializado de modo indefinido, ante la gravedad de las dolencias que sufrió, el procedimiento quirúrgico llevado a cabo con una aceptable mejoría funcional, pero con un alto riesgo tromboembólico y de recidiva de complicaciones» (folio 90). Esta opinión médica está, por otro lado, confirmada en los informes asistenciales del servicio cardiología de la Sanidad Pública, que han calificado de «severa» la hipertensión pulmonar (folio 94 vuelto).

Aun cuando la capacidad funcional haya sido calificada en los informes asistenciales en diversos grados, es lo cierto que la enfermedad que aqueja a doña Carlota no le permite llevar a cabo tarea reglada alguna.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Carlota , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 15 de marzo de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27 de noviembre de 2015.

III.- Se declara a doña Carlota en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de setecientos cuarenta y nueve euros con dieciséis céntimos (749, 16 €), y con efectos económicos desde el 26 de noviembre de 2015.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 097217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 097217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.