Sentencia SOCIAL Nº 1665/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1665/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 104/2017 , interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 10 de noviembre de 2016 , en Autos núm.
444/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Tomás en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2016 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D Tomás , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1961, está afiliado a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero/ cocinero.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 25-2-2015, se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base del dictamen del EVI de 17-2-2015 (folio 24 vuelto de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de 10/2/2015 que obra al folio 23 de los autos.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 358, 83 euros mensuales.



QUINTO.- El demandante padece angina hemodinámica 2013, gf1 adenocarcinoma de colon, hemicolectomía derecha laparoscópica con anastomosis latero-lateral ileocólica, dos cuadros oclusivos intervenidos nov 2013, intervenido de eventación abdominal en nov 2014, hta, diabetes mellitus, hiperlipemia, insuficiencia renal crónica leve, dolor torácico atípico en pac hipertenso y diabético con insuficiencia renal en estudio.

Consta informe clínico de consulta de Cardiología, de fecha 17/3/2015, en el ramo de prueba de la parte actora, se da por reproducido.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Tomás , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor nacido en 1961, en reclamación de la condición de pensionista en el grado de absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de camarero/cocinero que le había sido reconocido en vía administrativa por resolución del INSS de 25 de febrero de 2015, se alza el mismo en suplicación, a través de un primer y en realidad único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, citando en el desarrollo del motivo doctrina del Tribunal Supremo anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en interpretación de criterios generales del grado de absoluta que por la vía de la agravación se reitera en el recurso. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, el estado que presenta el demandante ha quedado recogido en el hecho probado quinto que ha resultado inatacado, conforme al cual el actor padece angina hemodinámica 2013 con GF I. Adenocarcinoma de colon, hemicolectomía derecha laparoscópica con anastomosis latero- lateral ileocolica. Dos cuadros oclusivos intervenidos nov 2013. Intervenido de eventración abdominal en nov 2014. HTA. Diabetes Mellitus. Hiperlipemia. Insuficiencia renal crónica leve. Dolor torácico atípico en paciente hipertenso y diabético con insuficiencia renal en estudio Consta informe clínico de consulta de Cardiología, de fecha 17/3/2015, en el ramo de prueba de la parte actora, se da por reproducido. En el informe emitido en tal ocasión se hizo constar que en caso de continuar con angina podría plantearse la revascularización de DA. Y si bien revelan la existencia de limitaciones para su trabajo habitual no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas compatibles con su estado actual, pues las patologías mas relevantes son sin duda alguna las digestivas y la cardiológica y una vez resueltos los episodios agudos de oclusión intestinal, no consta que tras la intervención del cáncer de colón tras el tratamiento haya recidiva, restando una eventración abdominal, que sin perjuicio de que ha sido reducida sólo afectaría a los trabajos en que haya que ejercer prensa abdominal, y en lo que hace a la del corazón sólo está objetivado un grado funcional 1, lo que es revelador de que siguen estando a su alcance tareas livianas o sedentarias, y sencillas, de manera que su actual situación se sigue incardinando dentro del concepto de incapacidad permanente que se define en el artículo 136 de la LGSS en la clase que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 2471997 de 15 de julio tipifica como incapacidad permanente total. Y no perturba la confirmación de la sentencia la cita de sentencias de Suplicación que se hacen pues esta doctrina, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, ni tampoco las sentencias del Tribunal Supremo en la jurisprudencia anterior al recurso de casación en unificación de doctrina se citan, que fue cuando estableció las líneas generales de interpretación del entonces artículo 135.5, hoy 137.5 de la LGSS , que no se han visto infringidas, Recurso de casación en unificación que cierra paso a que el Alto Tribunal entre en el fondo de una materia tan singularmente individualizada como es la incapacidad permanente.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor nacido en 1961, en reclamación de la condición de pensionista en el grado de absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de camarero/cocinero que le había sido reconocido en vía administrativa por resolución del INSS de 25 de febrero de 2015, se alza el mismo en suplicación, a través de un primer y en realidad único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, citando en el desarrollo del motivo doctrina del Tribunal Supremo anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en interpretación de criterios generales del grado de absoluta que por la vía de la agravación se reitera en el recurso. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, el estado que presenta el demandante ha quedado recogido en el hecho probado quinto que ha resultado inatacado, conforme al cual el actor padece angina hemodinámica 2013 con GF I. Adenocarcinoma de colon, hemicolectomía derecha laparoscópica con anastomosis latero- lateral ileocolica. Dos cuadros oclusivos intervenidos nov 2013. Intervenido de eventración abdominal en nov 2014. HTA. Diabetes Mellitus. Hiperlipemia. Insuficiencia renal crónica leve. Dolor torácico atípico en paciente hipertenso y diabético con insuficiencia renal en estudio Consta informe clínico de consulta de Cardiología, de fecha 17/3/2015, en el ramo de prueba de la parte actora, se da por reproducido. En el informe emitido en tal ocasión se hizo constar que en caso de continuar con angina podría plantearse la revascularización de DA. Y si bien revelan la existencia de limitaciones para su trabajo habitual no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas compatibles con su estado actual, pues las patologías mas relevantes son sin duda alguna las digestivas y la cardiológica y una vez resueltos los episodios agudos de oclusión intestinal, no consta que tras la intervención del cáncer de colón tras el tratamiento haya recidiva, restando una eventración abdominal, que sin perjuicio de que ha sido reducida sólo afectaría a los trabajos en que haya que ejercer prensa abdominal, y en lo que hace a la del corazón sólo está objetivado un grado funcional 1, lo que es revelador de que siguen estando a su alcance tareas livianas o sedentarias, y sencillas, de manera que su actual situación se sigue incardinando dentro del concepto de incapacidad permanente que se define en el artículo 136 de la LGSS en la clase que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 2471997 de 15 de julio tipifica como incapacidad permanente total. Y no perturba la confirmación de la sentencia la cita de sentencias de Suplicación que se hacen pues esta doctrina, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, ni tampoco las sentencias del Tribunal Supremo en la jurisprudencia anterior al recurso de casación en unificación de doctrina se citan, que fue cuando estableció las líneas generales de interpretación del entonces artículo 135.5, hoy 137.5 de la LGSS , que no se han visto infringidas, Recurso de casación en unificación que cierra paso a que el Alto Tribunal entre en el fondo de una materia tan singularmente individualizada como es la incapacidad permanente.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 10 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 444/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0104.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0104.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.