Sentencia SOCIAL Nº 1665/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1665

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 545/22, interpuesto por D. Adrian contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 30/12/21, en Autos núm. 280/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Adrian en reclamación de DESPIDO, contra TELMI TELECOM, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 30/12/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando por falta de acción la demanda interpuesta por El actor D. Adrian contra la empresa TELMI TELECOM S. L debo absolver y absuelvo a la citada empresa de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO:El actor D. Adrian con D. N. I nº NUM000, venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TELMI TELECOM S. L desde el 1 de abril de 2015, con la categoría profesional de Jefe Técnico y percibiendo un salario diario de 80,15 euros.

La relación laboral quedó documentada mediante contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo en el que consta que el trabajador prestará sus servicios como Gerente Técnico. Se da por reproducido el contrato y cláusulas adicionales al mismo que obra como documento nº 1 de la demandada.

SEGUNDO:La sociedad TELMI TELECOM, S. L fue constituida mediante escritura pública de fecha de 24 de octubre de 2014. Los Administradores de la misma eran Adrian y Avelino. Su objeto es el comercio al por mayor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos, equipos electrónicos, telecomunicaciones y sus componentes Gestión de recursos informáticos.

En fecha de 10 de enero de 2017 se eleva a público el acuerdo Social de designar al actor como Administrador único de la demandada.

En fecha de 5 de febrero de 2021 se celebra Junta General Universal Extraordinaria en cuyo orden del día consta entre otras cuestiones el cese del actual administrador y nombramiento de un nuevo administrador. Se aprueba el cese como administrador único de Adrian y se nombra en dicho cargo a Carmelo, dicho acuerdo se eleva a público en fecha de 8 de febrero de 2021.

TERCERO:En fecha de 11 de febrero de 2021 se produce una reunión en el restaurarte Pepe Quiles en la que intervienen Constantino, Adrian y Carmelo. En dicha conversación se afirma que al actor no se le está despidiendo, solo ha cesado como administrador y que continúa como técnico. Se habla de pactar la salida del actor con el fin de proteger a la empresa frente a la competencia.

Es de destacar de dicha conversación lo manifestado por Constantino: 'No no, simplemente no, que a tu hermano, al hecho que ha dicho Carmelo que a tu hermano se le ha despedido, a ti no se te ha despedido ¿Vale? A ti no se te ha despedido, a ti lo que es que se te ha cesado como administrador, tu sigues trabajando en la empresa y sigues como técnico que es tu misión más como has dicho de la que tu tienes conocimiento y de la cual te vanaglorias en el sentido que sabes que puedes a hacerlo. . .'. Se insiste en varios momentos de la conversación que el actor no ha sido despedido y se habla de abonarle una indemnización como gratificación por los servicios prestados. El propio actor afirma: ' No, no me habéis echado, si yo lo reconozco ...

En el minuto 55 Constantino pone de manifiesto al actor. 'Lo único que te queda es que lo pienses esta tarde, esta tarde, esta noche nos llamas, nos mandas un Whatssap como tu lo estimes más oportuno, manda un e-mail decidiendo que es lo que quieres hacer y ya está y mañana en función de eso o nos juntamos para firmar lo que haya que firmar o directamente no vienes por la empresa, lo que tu decidas o te vienes a trabajar ...'

La transcripción de la conversación mantenida en dicha reunión consta como documento nº 7 de la demandada el cual se da por reproducido en su integridad.

Aporta el actor (documento nº 8) relación de material que devuelve a la empresa vinculados al teletrabajo

En fecha de 12 de febrero de 2021 el actor remite un Whatssap a las 9, 58 horas a Carmelo manifestándole que preparen la salida con mi despido de lo pactado y firma en la asesoría laboral. (documento nº 8 de la demandada)

El mismo día Carmelo remite a Constantino un e-mail a las 11, 50 horas manifestando lo siguiente:

' Constantino te recuerdo que Adrian acepta la compensación económica de 10. 000 euros ofrecida por nosotros y que dicha cantidad se hará efectiva en la asesoría tras la firma de un contrato donde se refleje el pacto expreso de buenas intenciones para la no agresividad contra TELMI, su cadena de distribuidores, las instalaciones de Telmi o cualquier circunstancia que perjudique los intereses de Telmi'

El 14 de febrero de 2021 Constantino remite un e-mail a Abogados MPM del siguiente tenor:

'Hola Adrian, hablamos el viernes con Adrian porque comentaba que tras lo que había ocurrido con él y con su hermano, él no se encontraba a gusto de volver a trabajar a TELMI y que llegásemos a un acuerdo para que se fuera de la empresa, le ofrecimos 10. 000 euros, como indemnización porque no le correspondería nada, pero si como 'gratificación' por los servicios prestados, pero que esa gratificación y salida de la empresa va condicionada a que el no pueda realizar durante los dos años que indica su clausula de No concurrencia que tiene firmada actualmente, actividad alguna con empresas del sector quesean competencia de TELMI y/o distribuidores/clientes de TELMI, tanto de forma directa como indirecta o a través de terceros. Como le ha mandado Adrian a Carmelo un Whatssap aceptando la oferta que le hemos hecho pues hay que materializarla, hace falta realizar un acuerdo que vaya con esta linea indicada. Una vez que leas este mail mañana lunes dame un toque al móvil y lo comentamos y vemos como plantearlo, ya que Adrian lo firmaría él directamente en la Asesoría' (Documeto nº 10)

CUARTO. -En fecha de 12 de febrero de 2021 se produce la baja del actor en Seguridad Social. El actor tiene conocimiento de ello el 16 de febrero de 2021 y lo comunica a Carmelo mediante un e-mail en el que manifiesta:

'Buenas noches Carmelo, informaros que en el día de hoy he recibido un sms de la Tesorería General de la Seguridad Social informándome sobre mi baja en la empresa Telmi Telecom S. L con fecha de 12 de febrero de 2021.

Te comento esto porque no hemos negociado la salida, la continuidad y lo más importante no me habéis informado de nada para proceder con la baja en la TSS.

Adjunto documentos de la baja laboral de los días 8, 9 y 10 de febrero (Adjunto documento de baja por lo privado) También adjunto documento actual de baja por la seguridad Social con fecha de inicio el 11/02/2021 con fecha de la siguiente revisión medica el 18 de febrero de 2021. . '

Ante ello, Constantino se dirige a la asesoría jurídica en un email solicitando que aclaren la baja del actor porque nadie ha dado ordenes de su baja en Seguridad Social. Se dice que puede ser que en SS le hayan comunicado su baja como administrador de la sociedad, y se pide que saque una vida laboral donde se ve que sigue en alta en la empresa (Documento nº 11)

Por parte de la Asesoría se solicita de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se proceda a anular la baja en Seguridad Social del actor producida en fecha de 12 de febrero de 2021 por error, si bien para ello TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL pide una declaración jurada del actor de que no ha dejado de prestar servicios.

En fecha de 17 de febrero de 2021 la empresa remite al actor una carta explicando el error padecido por la Asesoría al darle de baja y le pide colaboración para firmar la declaración jurada de no haber dejado de prestar servicios para la empresa. Se reitera en dicha carta que no se han dado instrucciones por parte de la empresa para cursar la baja y que se le insiste en que colabore para subsanar dicho error. Se le indica que han recibido los partes de baja de febrero y que se han dado instrucciones para que lo tengan en cuenta en la nómina de febrero de 2021. Se le dice que quedan a la espera de su incorporación cuando cause alta médica y se le dice que le gustaría hablar con él acerca de las funciones a realizar cuando curse alta de IT. Se da por reproducida dicha carta que obra como documento nº 17 de la empresa.

El actor continúa remitiendo partes de confirmación de la baja durante el mes de febrero de 2021 y primeros de marzo hasta el día 15 de marzo que se produce el alta médica. Asimismo el actor recibe la nómina del mes de marzo y en fecha de 8 de marzo de 2021 hace a la empresa la observación de que no incluyan más en las nominas la clausula de exclusividad y no concurrencia. Pide que le devuelvan la nómina sin dichas clausulas ' porque no procede y no es legal' y pide que se tenga en cuenta para las próximas (Documento nº 21)

A través de varios correos electrónicos remitidos por el actor en el mes de marzo de 2021, se solicita certificado de empresa.

En fecha de 10 de marzo de 2021 Micaela (Administración de TELMI TELECOM S. L.) remite al actor un email indicando que dicho certificado no es necesario por cuanto su baja ha sido un error y el ca no es necesario par cobrar sus nóminas mientras permanezca en IT. Se le explica que el plus de exclusividad y no concurrencia le corresponde y se mantiene al no haber cambiado tal extremo por el hecho de no ser administrador (...) Se da por reproducido dicho EMAIL que obra como documento nº 23 de la demandada

QUINTO. -En fecha de 15 de marzo de 2021 se notifica al actor su despido disciplinario. Se da por reproducida carta de despido, nómina de marzo de 2021, documento de liquidación y finiquito y solicitud a la TGSS de cursar la baja del actor con efectos de 16 de marzo de 2021 (Documentos 24 a 27)

El actor presentó paleta de conciliación ante el CEMAC para impugnar dicho despido que finalmente no fue seguida de demanda ante el juzgado de lo Social.

Es de destacar que en la papeleta de conciliación referida el actor manifiesta:'He prestado servicios para la citada mercantil desde el día 1 de abril de 2015 hasta el 15 de marzo de 2021, fecha de comunicación del despido (si bien la empresa dio de baja al trabajador en la SS con fecha 12/02/2021)'

El actor ha prestado servicios para la empresa Trevenque sistemas de Información S. L desde el 24 de mayo de 2021 al 1 de octubre de 2021.

SEXTO. -Se presentó papeleta de Acto de Conciliación ante el CEMAC el día 12 de marzo de 2021. El acto de conciliación no se celebró debido a la crisis sanitaria. Se interpone demanda en fecha de 17 de marzo de 2021.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Adrian, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor en materia de despido, por falta de acción, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del actor, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'En fecha de 11 de febrero de 2021 se produce una reunión en el restaurarte Pepe Quiles en la que intervienen Constantino, Adrian y Carmelo. En dicha conversación se pone de manifiesto la voluntad de la empresa de extinguir la relación jurídico-laboral con el trabajador, ya que, si bien había sido cesado, 6 días antes, como administrador aún continuaba vinculado a la empresa como técnico.

Es de destacar de dicha conversación lo siguiente (Folio 7. DOC. 7 trascripción): - Carmelo: 'entonces, como está la situación, tú mañana te tienes que incorporar a trabajar, salvo que digas oye mira: para que yo tenga paro y para que yo tenga tal vamos a pactar un despido procedente, vamos a hacer un paripé, me dais tanto y punto. Y aquí paz y aquí gloria. Y nosotros te pediremos unas compensaciones de no agresividad de donde estamos, de tal y que cual. Eso es lo que tienes que... Adrian ese es el presente inmediato'.

- Constantino: básicamente. 'Estoy de acuerdo contigo 100%. Y creo que Adrian también ¿no?'

- Adrian: y yo también.'Yo no tengo ningún problema. Para eso hemos venido, para hablar'

(Folio 11 trascripción. doc. 7): - Constantino: Nosotros no te estamos... tu ten en cuenta una cosa Adrian, nosotros no te estamos despidiendo.

- Adrian: ¿Eh?

- Constantino: Nosotros no te estamos despidiendo Adrian, esto tienes que tenerlo muy claro

- Adrian: Ahí podríamos entrar en debate, pero no...

(Folio 14 trascripción. Doc.7)- Carmelo: 'Bueno mira, tienes dos alterativas atendiendo a que no se te ha despedido yo te ofrezco una seria indemnización como despido...'

- Constantino: 'Una gratificación por los servicios prestados llámalo así porque no hay despido... '

- Carmelo: 'Si, de 10.000€... entendiendo que no ha sido despedido...'

Se insiste en varios momentos de la conversación que el actor no ha sido despedido, calificando la indemnización por despido como gratificación por los servicios prestados, pero resulta evidente que lo que se propone en esa reunión es la extinción de la relación laboral, ofreciendo la empresa al trabajador un acuerdo para su despido fijando una indemnización de 10.000 €, siempre que el este suscribiera con la empresa un acuerdo de no competencia.

En el minuto 55 Constantino pone de manifiesto al actor. 'Lo único que te queda es que lo pienses esta tarde, esta tarde, esta noche nos llamas, nos mandas un Whatssap como tú lo estimes más oportuno, manda un e-mail decidiendo que es lo que quieres hacer y ya está y mañana en función de eso o nos juntamos para firmar lo que haya que firmar o directamente no vienes por la empresa, lo que tu decidas o te vienes a trabajar...'.

Tras la reunión, concretamente al día siguiente, 12/02/2021, mi representado envía a D. Carmelo un mensaje de texto a través de la aplicación whatsapp, en el que literalmente le comunica lo siguiente: 'Buenos días Carmelo, preparar la salida con mi despido, lugar de firma: Asesoría Laboral, espero tus indicaciones. Gracias Carmelo.' Recibiendo la siguiente respuesta de Carmelo: 'Gracias Adrian, por tu respuesta la cual respetamos como no puede ser de otra manera le pasare la información a la asesoría y te aviso cuando firmamos. Un saludo. (DOC.8 de los aportados por la demandada en el acto de la vista)

Finalmente, sin firmar absolutamente nada y sin indemnizar al Sr. Adrian con cantidad alguna, se cursa baja en Seguridad Social, con fecha 15/02/2021, siendo la fecha de efecto de 12/02/2021.'

Se justifica tal pretensión modificativa fáctica en base a correos electrónicos remitidos por el actor a la empresa demandada en fecha 09/02/2021 y 10/02/2021; en la carta de despido disciplinario, en la conversación grabada y transcrita obrante en autos y en los diferentes mensajes de Whatsapp mantenidos entre el propietario de la empresa y el actor .

De igual modo se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia proponiéndose la siguiente redacción:

'CUARTO.- En fecha de 15 de febrero de 2021 la gestoría de la empresa, siguiendo las instrucciones dadas por Constantino, cursa la baja del actor en Seguridad Social, con fecha de efecto de 12 de febrero de 2021, El actor tiene conocimiento de ello el 16 de febrero de 2021 y lo comunica a Carmelo, quien desconocía esta circunstancia, mediante e-mail en el que manifiesta...

En fecha de 17 de febrero de 2021 la empresa remite al actor una carta explicando el error padecido por la Asesoría al darle de baja y le pide colaboración para firmar la declaración jurada de no haber dejado de prestar servicios para la empresa. Se reitera en dicha carta que no se han dado instrucciones por parte de la empresa para cursar la baja y que se le insiste en que colabore para subsanar dicho error. Se le indica que han recibido los partes de baja de febrero y que se han dado instrucciones para que lo tengan en cuenta en la nómina de febrero de 2021. Se le dice que quedan a la espera de su incorporación cuando cause alta médica y se le dice que le gustaría hablar con él acerca de las funciones a realizar cuando curse alta de IT. Se da por reproducida dicha carta que obra como documento nº 17 de la empresa.

Con fecha 18 de febrero de 2021, el trabajador remite correo electrónico a la empresa en el que literalmente indica:

'Estimada Micaela,

Te escribo en relación al burofax que me habéis remitido en el día de hoy, acerca del documento que tú también me remitiste por correo electrónico en el día de ayer y que los asesores de PÉREZ MÉRIDA me intentaron hacer firmar, también en el día de ayer.

Sinceramente, no puedo firmar una cosa que no es real. Tengo como principio nunca firmar algo que no refleja la realidad. Habéis cursado mi baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha del pasado viernes (día 12 febrero), de forma unilateralmente y sin contar con mi opinión.

El pasado jueves día 11 de febrero, mantuve un almuerzo con tu padre e Constantino para ver las circunstancias de mi cese como administrador, así como mi continuidad o no como Jefe Técnico. El mismo viernes estuvimos chateando por

WhatsApp con tu padre con la siguiente exposición:

'Buenos días Carmelo, preparar la salida con mi despido, lugar de firma: Asesoría Laboral, espero tus indicaciones. Gracias Carmelo.' Recibiendo la siguiente respuesta de Carmelo:

'Gracias Adrian, por tu respuesta la cual respetamos como no puede ser de otra manera le pasare la información a la asesoría y te aviso cuando firmamos. Un saludo.

Como ves, es obvio claro que la baja ha sido unilateral, le dije a tu padre que 'preparara la salida con mi despido de lo pactado en la asesoría laboral', por esta razón han ordenado la baja unilateralmente, sin que hubiéramos hablado ni concretado cuáles eran los términos del pacto de salida.

El contenido del burofax no resulta creíble, ya que aludir a que la baja en Tesorería se produce por hacer una simulación de nómina a día 12 de febrero, cuando no se había hablado de los términos de la salida ni de fechas, resulta absolutamente inverosímil. Además, alegar confusión con la baja de mi hermano que se produjo una semana antes, también me parece inconsistente.

Para colmo, hoy también he recibido una llamada de un funcionario de la Tesorería General de la Seguridad Social preguntándome si era cierto que la baja había sido por error. El propio funcionario me ha dicho que una tal ' Baronesa' le había comentado que yo estaba ilocalizable...

Nuevamente, veo que la actuación de la Empresa no es clara, ya que bien sabes que me habéis localizado en la propia gestoría (estuve allí el miércoles), me has mandado e-mail y he recibido un burofax (que podría haber rechazado y en cambio lo he aceptado).

Viendo la situación, creo que lo más conveniente es poner el asunto en manos de un abogado, que contactará con el vuestro en los próximos días.

Notas:

Adjunto un pantallazo de la comunicación que mantuve por whatsapp el día 12 viernes de febrero con tu padre y yo.

Pongo en copia a Constantino y a tu padre.

Sin otro particular, recibe un saludo.

Adrian'

El actor, dado que estando de alta en la empresa inicia un proceso de incapacidad temporal, el 11/02/2021, a pesar de ser despedido con fecha 12/02/2021, continua remitiendo los partes de confirmación de la baja durante el mese de febrero de 2021 hasta el día 15 de marzo que se produce el alta médica. Asimismo el actor recibe la nómina del mes de febrero y marzo, las cuales devuelve ya que no se ajustan a los periodos trabajados, en fecha de 8 de marzo de 2021 hace a la empresa la observación de que las nóminas emitidas no corresponden en fechas, importes ni con la cláusula de exclusividad ruega que se regulariza esta situación para poder percibir el desempleo (Documento nº 22)'.

Se justifica tal pretensión modificativa fáctica en el correo electrónico remitido por el actor a la empresa con fecha 18 de febrero de 2021; baja en seguridad social y carta de despido disciplinario; mensajes de Whatsapp y correos electrónicos remitidos por el trabajador a la empresa obrantes en autos así como de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una

nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no ha lugar a las modificaciones fácticas solicitadas por la parte recurrente en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia, por cuanto que se pretende que por este órgano judicial se valore de nuevo toda la prueba obrante en autos para que se determine una calificación jurídica determinante del fallo. En cualquier caso hay que tener en cuenta lo siguiente:

A) La prueba testifical no es hábil para provocar la revisión de los hechos probados (así, SSTS 13/05/2008; y 18/06/2013) ni puede este tribunal realizar una valoración distinta de una prueba que ya fue valorada por la magistrada de instancia, por ser esta quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/2010 ; 14/04/2011 ; 07/10/2011 ; 25/01/2012 ; y 06/03/2012 ).

C) El whatsapp, a pesar de que se aporta como prueba documental, no es prueba documental. Los whatsapp- servicio de mensajería instantánea - es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 ); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el WhatsApp - y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

En cualquier caso y tomando en consideración lo establecido en la STS de fecha 23/07/2020 aunque es cierto que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación) para poderles atribuir la naturaleza de prueba documental será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.; circunstancias que no concurren en el presente supuesto respecto de los whatsapps, correos electrónicos y transcripciones de conversaciones grabadas, a los que se pretende dar valor revisorio. Estos medios de comunicación no son hábiles a efectos revisores pues no hacen otra cosa que reflejar las comunicaciones que las partes intercambian entre sí. Como tales, pueden ser objeto de valoración en la fase de instancia, en donde la juzgadora puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios, pero no pueden considerarse documental fehaciente a los efectos del artículo 193.b) LRJS . Pero es más las modificaciones fácticas solicitadas pretenden relatos absolutamente diferentes respecto de la valoración efectuada de los mismos medios de prueba por la magistrada de instancia, interpretándose con evidente parcialidad aquellos que le son útiles a sus intereses jurídicos y eliminando lo que le perjudica.

TERCERO.-Articula el segundo y tercer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción de los artículos 49, 52 y 56 del ET por entender que concurre un despido tácito en fecha de 12/02/2021 coincidente con su baja en seguridad social.

A este respecto la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ha establecido con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que:

a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986 , 9-VI-1986 , 10-VI-1986 , 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5-V-1988 , 4-VII-1988 , 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4-XII-1989 )".

En el presente supuesto la parte recurrente considera que ha existido despido tácito como consecuencia de una baja en TGSS de fecha 12/02/2021 previa al despido disciplinario que se le efectúa en fecha de 15/03/2021.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados la juzgadora de instancia concluye que la baja de fecha 12/02/2021 fue un error de la asesoría empresarial, acreditándose que no hubo voluntad extintiva y que la relación continuó durante un mes más, ya que el actor, que inició incapacidad temporal en fecha de 11/02/2021 remitió partes de baja y confirmación y siguió manteniendo relación con la empresa demandada; sin que a este respecto la valoración judicial que realiza la magistrada de instancia quede desvirtuada por prueba alguna que evidencie su error en la calificación jurídica que realiza la sentencia de instancia. Lo cierto es que tras valorar el conjunto de las pruebas practicadas llega a la conclusión que no se ha producido el despido tácito porque no hubo voluntad extintiva empresarial y aunque efectivamente por un error de la asesoría laboral se produjo baja en seguridad social en fecha de 12/02/2021, la relación laboral continuó, en base a los actos propios de las partes litigantes y se mantuvo hasta que en fecha de 15/03/2021 se procedió al despido disciplinario del actor. El relato contenido en los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia no deja lugar a dudas de la inexistencia del despido tácito que pretende la parte recurrente por cuanto que consta acreditado que la empresa demandada pretendía que el actor continuase prestando servicios como técnico siendo el propio recurrente el que mantenía poco interés en tal propuesta; y aprovechándose del error en la tramitación de la baja en seguridad social que realiza la asesoría laboral pretende dar valor extintivo a un acto administrativo que no tuvo tal efecto rescisorio laboral pues continuo la relación laboral en fecha posterior al 12/02/2021, de conformidad con la prueba documental obrante en actuaciones (partes de baja y confirmación incapacidad temporal, recibos de salarios del mes de febrero y marzo de 2021 y demás documentación obrante en autos hasta su despido disciplinario en fecha de 15/03/2021 en el que se le efectúa la liquidación y finiquito de la relación laboral). A este respecto el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida valorando toda la prueba practicada en el acto del juicio oral clarifica, determina y establece claramente el devenir de los hechos que determina la inexistente voluntad de ruptura del vínculo laboral en fecha de 12 de febrero de 2021, y por el contrario, la actitud interesada y oportunista del recurrente en utilizar un error burocrático para tratar de evidenciar una acción de despido que en realidad no se produjo en ese momento sino con posterioridad en la fecha que se le comunica el despido disciplinario.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Adrian contra la sentencia de fecha 30/12/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Granada en virtud de demanda sobre Despido, formulada por la parte recurrente contra la empresa demandada Telmi Telecom S.L.,debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.545.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.545.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'