Sentencia SOCIAL Nº 1666/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004933
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 988/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 353/2016
Recurrente: Justiniano
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1666 /2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 21 de marzo de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Justiniano , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de abril de 2016, don Justiniano presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de camarero, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó el proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 353/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 29 de abril de 2016, se celebró el acto del juicio el 15 de marzo de 2017.



TERCERO.- El 21 de marzo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Justiniano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º D. Justiniano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de camarero, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º En fecha 13 de enero de 2016 solicitó pensión de incapacidad. El 26 de enero de 2016 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: pancreatitis crónica idiopática agudizada, obstrucción biliar secundaria, insuficiencia hepática exocrina y trastorno adaptativo pendiente de valorar.

3º En fecha 28 de enero de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 28 de enero de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 4 de marzo de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue estimada parcialmente mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2016.

5º D. Justiniano padece las siguientes dolencias y secuelas: pancreatitis crónica idiopática agudizada, obstrucción biliar secundaria, insuficiencia hepática exocrina y trastorno adaptativo.

6º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 619, 46 euros.

7º Ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 5 de mayo de 2014 hasta el 6 de junio de 2014 por pancreatitis aguda.

8º Ha permanecido de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, entre otros, desde el 2 de febrero de 2015 hasta el 10 de febrero de 2015 y desde el 23 de junio de 2016 hasta el 16 de noviembre de 2016.



QUINTO.- El 23 de marzo de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 11 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que solicitaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de camarero, por considerarse esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra esa decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 5, identificando en apoyo de tal modificación un informe del servicio del aparato digestivo (folio 147 y 148), y defendiendo su relevancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «D. Justiniano padece las siguientes dolencias y secuelas: PANCREATITIS CRÓNICA IDIOPÁTICA AGUDIZADA. OBSTRUCCIÓN BILIAR SECUNDARIA. INSUFICIENCIA PANCREÁTICA EXOCRINA.

PORTADOR DE PRÓTESIS PLÁSTICA. TRASTORNO ADAPTATIVO.



TERCERO.- El motivo de revisión ha de ser acogido pues, sin perjuicio de la relevancia que deba asignársele al padecimiento que don Justiniano presenta el páncreas -que es la dolencias principal que le aqueja-, es lo cierto que aquel documento identificado recoge la implantación de una prótesis y, particularmente, que la insuficiencia apreciada es de naturaleza pancreática, no hepática (folio 148), lo que sin duda obedece a un simple error de transcripción, ya que es ésta misma la deficiencia que constata el médico inspector (folio 47), no obstante incluir aquella «insuficiencia hepática» entre las más significativas de su informe (folio 47 vuelto).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar modificada en el sentido propuesto.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 194.1.c ) y 194.5 o, subsidiariamente, 194.1.b) y 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que sufría una «pancreatitis crónica avanzada», que le impedía realizar cualquier trabajo y, en todo caso, el de su profesión de camarero.



QUINTO.- El artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ), y 4 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación acogida-, cabe destacar a los efectos de este recurso que se está ante un trabajador, camarero de profesión, de 56 años en la fecha del hecho causante (enero de 2016), que padecía pancreatitis crónica idiopática agudizada, obstrucción biliar secundaria, insuficiencia pancreática exocrina, portador de prótesis plástica, y trastorno adaptativo.

La entidad gestora denegó el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad funcional para ello, decisión confirmada por la sentencia de instancia, la cual entiende que si bien su padecimientos le causan algias, dificultades y molestias, no presentan alcance incapacitante en forma permanente, siendo controlado con el correspondiente tratamiento, por lo que, sin perjuicio de una posterior evolución agravatoria, en aplicación de los artículos 193.1 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la resolución impugnada se ajusta plenamente a derecho procediendo su confirmación y, con ello, la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- La Sala ha de mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, pues los informes de la unidad especializada encargada del seguimiento de don Justiniano emitidos antes y después de la fecha del hecho causante ponen de manifiesto la estabilización del cuadro.

Así, la parte recurrente identifica a los efectos de la revisión el informe emitido en octubre de 2015, en el que ya se constaba una «evolución favorable» (folio 148). Pero en el de diciembre de 2015, se afirmaba que el «paciente presenta una muy buena evolución clínica» (folio 158), y en febrero de 2016, se constaba lo siguiente: «No dolor adbominal. No diarrea. Buen apetito. Como bien. Ha ganado peso» (folio 162).

Finalmente, y sin desconocer que se está ante una grave enfermedad, de curso crónico, la permanencia en alta en el Sistema de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, en los periodos indicados de 2015 y 2016, en particular, de junio a noviembre de este último año, parece confirmar que conserva aquella capacidad laboral.

Por todo lo anterior, la magistrada de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Justiniano , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 6 de marzo de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 098817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 098817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.