Sentencia SOCIAL Nº 1666/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1407/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1407/2017
NIG PV 48.04.4-16/002439
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0002439
SENTENCIA Nº: 1666/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARFLET S.A. y MOVERES SHIPING CO LTD contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de enero de 2017 , dictada
en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Remigio frente a CONSULTORES DE NAVEGACION
S.A., MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A. y MOVERES SHIPING CO LTD y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Don Remigio , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada, con categoría profesional de Primer Oficial de Cubierta, antigüedad desde el 14/07/2006 y salario mensual bruto de 8.700 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral se articuló en virtud de contrato de embarque otorgado el 27/11/2015 con inicio el 30/11/2015 (documento nº 1 de MOREVEST, que se da por expresamente reproducido) a través de la agencia de colocación WALLEM SHIPMANAGEMENT, LTD, para la prestación de servicios en el buque MATTHEOS I, de bandera chipriota, figurando como propietario del mismo MOREVEST y como armador la empresa MARFLET MARINE, S.A.



TERCERO.- Previamente al contrato expresado en el Hecho anterior, se han otorgado contratos de embarque entre el actor y MOREVEST SHIPPING CO. LTD., UNIWAR SHIPPING CO. LTD., ACTINIA SHIPPING CO. LTD., y ICEPORT SHIPPING CO. LTD., para la prestación de servicios en el buque ya citado MATTHEOS I, IOANNIS I y NAUTILUS, teniendo todas ellas domicilio en Chipre, Limassol, Fortuna Court Makarios III Av., y vigentes durante los siguientes periodos: - -Del 14/07/2006 al 9/12/2006.

- -Del 19/03/2007 al 19/06/2007.

- -Del 22/05/2008 al 22/08/2008.

- -Del 25/10/2008 al 25/01/2009.

- -Del 8/09/2009 al 14/12/2009.

- -Del 10/04/2010 al 19/07/2010.

- -Del 22/09/2010 al 14/12/2010.

- -Del 4/03/2011 al 21/06/2011.

- -Del 27/09/2011 al 5/01/2012.

- -Del 2/05/2012 al 2/08/2012.

- -Del 19/01/2013 al 19/04/2013.

- -Del 26/09/2013 al 26/12/2013.

- -Del 3/06/2014 al 3/09/2014.



CUARTO. - En fecha 11/02/2016 se le comunicó su despido disciplinario mediante comunicación del siguiente tenor literal: ' Marflet Marine, S.A.

Buque MATTHEOS I Le ruego se de por informado que esta usted formalmente despedido.

La continua política de drogas y alcohol, y después del aleatorio test sorpresa realizado el pasado 16 de diciembre en la terminal del puerto Jose, con resultado positivo en cannabis, según certificado del análisis que se adjunta.

Testigos no necesarios '.



QUINTO.- MOREVEST tiene contratada con WALLEM SHIPMANAGEMENT, LTD la gestión de tripulación, dándose por íntegramente reproducido el contrato de gestión de tripulación suscrito por ambas mercantiles el 20/08/2015 respecto al buque MATTHEOS I, obrando como documento nº 23 del ramo de MOREVEST.



SEXTO.- MOREVEST tiene contratada con MARFLET MARINE, S.A. (cuya anterior denominación era CONSULTORES DE NAVEGACIÓN, S.A.) la gestión de los buques MATTHEOS I o, en su caso MARKOS I, dándose por expresamente reproducido el contrato suscrito el 14/12/2011 y aportado por MOREVEST como documento nº 24 de su ramo, con una duración pactada hasta la cancelación por cualquiera de las partes (artículo 17).

En dicho contrato ¿tras excluirse las tareas de gestión de tripulación- se pacta la prestación de gestión técnica y gestión comercial.

SÉPTIMO.- Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo, los correlativos formularios de declaración de drogas y alcohol y las nóminas aportadas por el actor en su escrito de fecha 29/07/2016, que incluye un complemento denominado 'triennial bonus' y 'signority' que retribuye la antigüedad del trabajador en la empresa.

OCTAVO.- La codemandada MARFLET tiene por objeto social el transporte marítimo, que podrá llevarse a cabo por medios propios o ajenos: la navegación marítima, el transporte de pasajeros y de toda clase de mercaderías#, la importación, exportación venta, distribución o suministro, mediación o negociación, así como el asesoramiento en materia de toda clase de posibles fuentes de energía, tanto convencionales como atípicas o novedosas o de eventual desarrollo, prestándose especial atención a la energía fotovoltaica.

Como administrador único figura Don Avelino .

NOVENO . - MARFLET MARINE, S.A. tiene su domicilio en la c/ Antonio Maura 16, de Madrid.

DÉCIMO. - Se tiene por reproducidas las sentencias dictadas por el JS nº 1 de Bilbao, 65/2014, de fecha 29/09/2014 y por el JS nº 9 de Bilbao, autos 396/2014, de fecha 15/12/2014.

UNDÉCIMO. - El actor no ha ostentado durante el año anterior a la demanda la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DUODÉCIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa sin efecto el 23/03/2016, habiéndose presentado papeleta el 4/03/2016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando las excepciones de falta de competencia de los tribunales españoles, falta de competencia territorial, y falta de legitimación pasiva opuestas por las demandadas, y estimando la demanda deducida por Remigio contra FOGASA, MOVEREST SHIPING CO LTD y MARFLET MARINE S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor realizado con efectos al 11/02/2016, condenando a las empresas demandadas a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante como trabajador fijo discontinuo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 110.104,92 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, las empresas demandadas deberán abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 286,03 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Las empresas demandadas deberán poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablan sendos recursos de suplicación las demandadas MOREVEST SHIPING CO LTD (en adelante MOREVEST) y MARFLET MARINE SA (anteriormente denominada Consultores de Navegación SA) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia que, tras rechazar las excepciones de falta de competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de la pretensión y de falta de competencia de los Juzgados de lo Social de Bilbao, estima la demanda de despido interpuesta por Don Remigio , declarando improcedente el operado el 11 de febrero de 2016, condenando a ambas demandadas a hacer frente a las consecuencias del acto extintivo así declarado, partiendo para ello de una antigüedad del trabajador de 14 de julio de 2006 y un salario bruto mensual de 8.700 euros.

El recurso de MOREVEST defiende su condición de única empleadora del demandante, reproduciendo la falta de competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de la demanda junto con la incompetencia de los Juzgados de lo Social de Bilbao, sosteniendo que corresponde a los órganos jurisdiccionales de Chipre y la aplicación al supuesto de la legislación chipriota y no de la española. Solicita también que se fije la antigüedad del trabajador coincidente con la fecha de suscripción del contrato de 30 de noviembre de 2015, así como un salario inferior al reflejado en sentencia, defendiendo la procedencia del despido, articulando una serie de peticiones secundarias en cuanto a la antigüedad y cálculo de la indemnización para el supuesto de considerarse improcedente y que se mantenga por la Sala que la relación laboral es la propia de fijo discontinuo.

Por su parte, MARFLET MARINE SA (en adelante MARFLET M), dirige su recurso a su absolución por no reunir la condición de empleadora del demandante, ni conformar grupo de empresas ni ninguna otra figura que pueda dar lugar a su responsabilidad en el despido, defendiendo que se ha limitado a la gestión técnica y comercial del buque excluida la gestión de la tripulación, por lo que en ningún caso puede ser condenada a hacer frente a las consecuencias del despido improcedente declarado, interesando de forma subsidiaria la nulidad de la sentencia pues la competencia para conocer de cualquier pretensión frente a la misma correspondería a los Juzgados de Madrid según el contrato suscrito.

La legal representación de la parte actora ha impugnado ambos recursos de suplicación.



SEGUNDO.- Comenzaremos por el recurso de suplicación de MOREVEST y en concreto por la revisión de hechos probados que postula amparada formalmente en la letra b) del art.193 LRJS , y dirigida a modificar la redacción de cuatro ordinales, la adición de otros dos nuevos y la supresión de un hecho probado.

Antes de examinar las revisiones fácticas propuestas conviene tener presente que el éxito de la modificación de hechos probados está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el Juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Ello implica que el Tribunal no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Es decir, ni cabe admitir la revisión de hechos probados con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, ni cuando se sustente la misma en documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, puede prevalecer el criterio de la parte frente a la solución fáctica del Juzgador de instancia, que es el soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ).

No perderemos de vista estas pautas a la hora de enfrentarnos a las reformas de la crónica judicial instadas por MOREVEST.

La primera de ellas pretende la revisión del hecho probado primero ; figura en el mismo que el actor ha venido prestando servicios para la demandada con categoría de Primer Oficial Cubierta, antigüedad desde 14 de julio de 2006, y salario mensual bruto de 8.700 euros mensuales.

En su lugar pretende que conste que la empresa para la que ha prestado servicios es MOREVEST, que es una mercantil chipriota, y que la antigüedad data de 30 de noviembre de 2015, y el salario mensual asciende a 7.900 euros, estando incluido en dicho importe 900 euros que en el contrato se encuentran como 'Extra Bonus', y que en el recibo de nómina constan como Seniority que se puede traducir como 'jerarquía' o 'veteranía', y que MOREVEST es una empresa de nacionalidad chipriota, constituida en Chipre, cuyos socios tienen la misma nacionalidad chipriota, siendo la armadora de dos buques, el Matheos I y el Markos I, con domicilio en el lugar que indica de Limasol -Chipre-.

La modificación, que se apoya en una larga serie de documentos y es valorativa y deductiva en varios de sus aspectos, no va a prosperar pues en orden a la antigüedad y salario del trabajador cuando se discuten estos aspectos de la relación laboral (al igual que cuando lo cuestionado es la categoría profesional), su determinación judicial es eminentemente una cuestión jurídica por lo que no es correcto que figure la conclusión judicial en sede fáctica, y si bien en este caso se han hecho constar estas circunstancias de antigüedad y salario en el ordinal cuestionado, la Sala las obviará, como no asumirá las que predica la mercantil recurrente, fruto por lo demás de la interpretación de documentos ya valorados por la Magistrada, y de una traducción de los conceptos salariales que figuran en nómina que no es la que asume la Juzgadora.

Más adelante nos pronunciaremos sobre ambas circunstancias laborales a la luz de los contratos de embarque del actor con la demandada y, en su caso, con otras empresas, y también sobre el salario que debe considerarse. Por lo demás, la nacionalidad chipriota de MOREVEST ya consta, y se ha considerado en sentencia.

A continuación pretende que se adicione un nuevo hecho probado, el ordinal primero bis, destinado a dejar constancia de la suscripción en el extranjero de todos los contratos entre el actor y MOREVEST, y que las relaciones laborales del actor en el buque de pabellón de Chipre Matheos I se regulan por el contrato de embarque formalizado, sometido a la legislación chipriota, y al acuerdo ITF, al Acuerdo marco TCC del IBF 2012-2014, y por último por el Convenio sobre el trabajo marítimo de 2006, ratificado por España, y por los anexos firmados en esos contratos, indicando que en el anexo al contrato de 25 de noviembre de 2015 ' aceptó someterse a test aleatorios para pruebas de consumo de drogas (muestra de orina) y/o alcohol, y que en caso de no someterse a la política de drogas y alcohol de la compañía (incluyendo la negativa a someterse al test), esto constituirá causa de extinción de la relación laboral y pagaré el coste de mi repatriación y el coste de mi relevo '.

El complemento descansa en diversos documentos consistentes en los contratos de embarque aportados por la demandada como prueba anticipada, anexo al contrato de 25 de noviembre de 2015, la página web de la Federación internacional de trabajadores de transporte referida a la aplicación del convenio ITF- Acuerdo Marco TCC del IBF 2012-2014 con el resultado de la búsqueda correspondiente al buque Mattheos I, y el propio convenio ITF-Acuerdo Marco TCC del IBF 2012-2014.

Reforma que no se acoge salvo en lo referido a la plasmación en los contratos de embarque suscritos con MOREVEST del Convenio Colectivo ITF-TCC (y ello con independencia de la relevancia que demos a dicho extremo fáctico, que más adelante se examinará), puesto que la redacción postulada se apoya en una serie de documentos de los que no se desprende de forma directa el contenido que se pretende adicionar, siendo valorativo y deductivo el texto cuya incorporación se insta, además de expresar una consecuencia jurídica referida al derecho que ha de aplicarse, lo cual en modo alguno puede figurar en la crónica judicial dado que requiere un apoyo en derecho que es propio de la fundamentación jurídica de la sentencia, predeterminando por lo demás el sentido del fallo en este aspecto (vetado por la Sala Cuarta, por todas STS 8 de abril de 2014, recurso 112/2013 ). Pero es que además es contrario a lo consignado en sentencia que ha concluido que se firmaron los contratos en Bilbao a través de la agencia de colocación Ibernor SL, domiciliada en Bilbao, salvo el último de los contratos en el que no intervino dicha agencia (lo hizo la agencia Wallen Shipmanagament LTD).

Seguidamente peticiona la modificación del hecho probado segundo de la sentencia. Este ordinal expresa que la relación laboral se articuló en virtud de contrato de embarque otorgado el 27 de noviembre de 2015 con inicio el día 30 del mismo mes y año, a través de la agencia de colocación Wallen Shipmanagament LTD, para la prestación de servicios en el buque Mattehos I, de bandera chipriota, figurando como propietario MOREVEST y como armador MARFLET M.

Con apoyo en el contrato de embarque, el libro de Registro de la tripulación a bordo, y el contrato de gestión de la tripulación, interesa su sustitución por la redacción que ofrece en la que el acento se pone en el lugar en que se firmó el contrato (más exactamente el domicilio de la agencia), y en el lugar donde se inició la prestación de servicios (Brasil), y donde se descargó la mercancía (un puerto diferente también de Brasil), indicando que el siguiente viaje del buque fue hasta Argelia, y suprimiendo la condición de armador de MARFLET M.

Cabe admitir la variación únicamente en el sentido de eliminar del ordinal que MARFLET M tuviera la condición de armador. Dicha cualidad no figura en el contrato de embarque -que la sentencia tiene por reproducido-, y tampoco en documental diferente, es más, consta en el hecho probado sexto que MOREVEST tiene contratada con MARFLET M (antes Consultores de Navegación SA), la gestión de los buques Mattheos I o, en su caso, Markos I, como se desprende del contrato concertado referido a la gestión técnica y comercial, excluyendo la gestión de la tripulación.

El resto del texto que pretende sustituir el que obra en sentencia no se acoge dado que en ningún caso se ha probado la firma del contrato de embarque fuera de España, resultando irrelevante de dónde arrancó la prestación de servicios y dónde concluyó a los efectos que nos ocupan (esto es la competencia de los tribunales españoles y el derecho aplicable), tal y como ha concluido la instancia.

Prospera, sin embargo, la modificación del hecho probado tercero , convenientemente apoyada en los contratos de embarque suscritos por el actor desde el 14 de julio de 2006, con sus fechas de inicio y fin, para la prestación de servicios en el buque Mattheos I, en el Ioannis I, o en el Nautilus, con cada uno de los armadores y la vigencia concreta en días de esa prestación de servicios, destacando que son un total de 1365 días de servicios en todo el periodo, de los que 764 lo han sido para MOREVEST, relatando también los domicilios de las empresas armadoras distintas de MOREVEST con las que concertó el actor contratos de embarque.

La variación tiene evidente trascendencia para el resultado del litigio puesto que, anticipamos desde ahora, no consta que desde julio de 2006 el demandante haya mantenido una única relación laboral hasta la fecha de despido, de hecho ni los buques ni sus empleadores han sido los mismos, por más que todas ellos tuvieran el domicilio en Chipre, concretamente en Limasol, domicilios que no coinciden en cuanto a su ubicación, empresas que tampoco han sido llamadas al litigio y de las que se desconoce todo salvo su domicilio.

Igualmente asumimos la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia al contar con debido apoyo en la comunicación de despido y ser relevante para el resultado del recurso. En efecto, el ordinal refleja que el 11 de febrero de 2016 se comunicó al actor su despido disciplinario reproduciendo el contenido de la comunicación, figurando en el hecho probado el encabezamiento de la misiva por MARFLET M. Pues bien, ha de añadirse al mismo que la carta está firmada por el capitán Joan Tirón de Llano y está sellada con el membrete de MOREVEST, dado que es el capitán del buque quien encarna la autoridad dentro del mismo, el máximo representante del armador, que es MOREVEST y no MARFLET, empresa esta segunda que no tiene la condición de armador y cuya vinculación con MOREVEST ya hemos tratado a la luz de lo reflejado en el hecho probado sexto de la sentencia.

A continuación solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, el cuarto bis , destinado a reflejar que de los análisis realizados en el buque el 16 de diciembre de 2015, se desprende que el actor ha consumido cannabis con posterioridad a su embarque, incumpliendo la política de consumo de alcohol y drogas instaurada a bordo y llevada a cabo por el gestor del buque MARFLET M dentro de la competencia de seguridad marítima -ISM- de dicha empresa de acuerdo con el contrato suscrito con MOREVEST.

La reforma descansa en un conjunto de documentos que si bien apoyarían la redacción resultan contradichos por la documental que a su vez aporta el actor (documento nº 2 de su ramo de prueba), sin que la Juzgadora haya asumido la documental que sustenta el cambio pues ha considerado la misiva insuficiente y genérica causante de indefensión al trabajador, conclusión jurídica con la que, anticipamos ya, coincide este Tribunal como más adelante veremos.

Las revisiones interesadas por MOREVEST se cierran con la supresión del hecho probado octavo de la sentencia , por referirse a MARFLET SA de la cual se desistió por el actor.

Novación que no prospera porque si bien se desistió de la pretensión frente a dicha mercantil (folios 103 a 106 de las actuaciones), ello no es óbice para la certeza del dato referido a la misma y que figura en sentencia, máxime cuando MARFLET M en su recurso interesa que, permaneciendo incólume dicho ordinal, se añada el desistimiento respecto de la mercantil, revisión fáctica que adelantamos que será aceptada por

Fallo

TERCERO.- El motivo segundo del recurso de MOREVEST, apoyado en la letra a) del art.193 LRJS , interesa la reposición de los autos al momento en que se encontraban al momento previo de la sentencia, denunciando la infracción del art.25 de la LOPJ en relación al art.5 LRJS por interpretación errónea.

Pretensión que no acogemos. Conforme al art.25.1 LOPJ en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo, la competencia de los tribunales españoles queda fijada cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español, y en el caso de contrato de embarque si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español, y en el supuesto que se nos ofrece el actor tiene nacionalidad española, está domiciliado en Bilbao, y los contratos que desde julio de 2006 ha firmado y respecto de los cuales sostiene la existencia de una misma y una única relación se firmaron en España (la agencia IBERNOR tiene domicilio en España, y a través de la misma suscribió los contratos de embarque salvo el último del que tampoco consta que se haya suscrito fuera de España ), no aceptando la Sala la revisión fáctica afectante a este extremo según hemos expuesto, máxime cuando se pretende desde demanda -y se ha reconocido por la sentencia de instancia- la declaración de responsabilidad de MARFLET M, cuyo domicilio está en Madrid.

Consiguientemente no ha infringido la sentencia los preceptos que sostienen el motivo, como tampoco el art.21 del Reglamento UE 1215/2012 al que se alude en el mismo.

De igual forma se impone el rechazo del motivo impugnatorio tercero, también sustentado en la letra a) del art.193 LRJS - y dirigido por tanto también a la declaración de la nulidad de la sentencia-, que se sostiene en la infracción del art.10.1 LRJS por falta de competencia de los Juzgados de lo Social de Bilbao, tesis que no alcanza éxito porque el actor tiene su domicilio en Bilbao, donde además ha suscrito los contratos de embarque según concluye la instancia y hemos ratificado.



CUARTO.- Los siguientes cinco motivos articulados por MOREVEST en su recurso son de censura jurídica, debidamente apoyados en la letra c) del art.193 LRJS .

A) En el primero de ellos (cuarto de los formulados) denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts.10.2 , 10.6 , 12.6 del Código Civil , 1.4 y 1.5 ET , y de los arts.3 y 8 del Convenio de Roma I, Reglamento CE 593/2008, en relación con los arts.9.3 y 24 CE junto con la vulneración de la doctrina jurisprudencial que cita, todo ello para sostener, en apretada síntesis, que la legislación aplicable es la chipriota, que la demanda debió fundamentarse en dicha legislación, de manera que con la aplicación del derecho español se da cobertura a una maniobra antijuridica quebrantando la seguridad jurídica, argumentando que conforme al art.281.2 LEC 'in fine' el Tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del derecho extranjero, que no depende de la alegación o no por las partes sino de la norma de conflicto española pues si bien el Tribunal no puede aplicar de oficio el derecho extranjero, tampoco puede aplicar el derecho sustantivo español cuando no debe acudir al mismo, y la consecuencia inmediata de la aplicación del derecho chipriota es la desestimación de la demanda. Añade que en todo caso resulta de aplicación el Convenio Colectivo ITF y como norma complementaria el Convenio sobre el trabajo marítimo 2006 (Ginebra 23 de febrero de 2006, elaborado por la Conferencia General de la OIT), y ello conforme al contrato de embarque suscrito.

Para dar respuesta al motivo así formulado nos remitimos a las consideraciones que expusimos sobre esta misma cuestión en la sentencia de 5 de mayo de 2015 (rec.675/2015 ), dictada en un procedimiento de despido también seguido frente a MOREVEST en el que igualmente invocó la mercantil la aplicación del derecho chipriota y de los Convenios Colectivos que ahora cita, tesis que descartamos al ser precisa la prueba del derecho extranjero mediante identificación precisa, determinando su concreto contenido, vigencia, alcance e interpretación de acuerdo con el art. 281,2 LEC y STS 20 de noviembre de 1998 (rec. 940/1998 y STS, Sala de lo Civil, 30 de abril de 2008, recurso 1832/01 ), resolución judicial en la que afirmábamos que ante la falta de prueba del derecho aplicable, ' la opción que debe de tenerse en cuenta como alternativa es la del derecho patrio, en lo que es esa constante necesidad de acreditar la normativa extranjera y que tradicionalmente se ha exigido ( TS 7-11-89 , RJ 8015) '.

Sosteníamos así que una remisión genérica a la normativa de Chipre no cumple con la carga de la prueba del derecho extranjero ' cuando la normativa a la que se alude no se invoca ni tan siquiera en el texto, Código o ley aplicable, y menos en el concreto precepto que se pide ', y calificamos de insuficiente la descarga de la red relativa a los Convenios de aplicación, aportada por la empresa por tratarse de una simple información que por sí misma no constituye un documento suficiente por tratarse de simple fotocopia y además volátil ( STS 3-5-06, recurso 104/06 ), conclusión que se extendía al Convenio que se presentaba, y que en todo caso ' debería ser interpretado según las pautas del derecho nacional¿ ', para concluir que ' el Convenio Colectivo que invoca el recurso, en su caso, podrá determinar una mejora de las condiciones legales, pero no una merma de las misma s pues los derechos del trabajador son indisponibles, y entre ellos encontramos la naturaleza de su contratación, y los derechos que de la misma se deducen, prohibiendo nuestra normativa la renuncia a cualquier derecho que sea indisponible, y uno de ellos es, precisamente, la estabilidad en el empleo, sin que quepan renuncias por la vía de los mismos acuerdos extintivos de las relaciones laborales ( STS 20 de octubre de 2010, recurso 3007/09 )' .

B) El siguiente motivo (quinto de los planteados), denuncia la infracción por indebida aplicación del art.56.1 ET , en relación con el art.110.1 LRJS , y arts.1.2 ET y 145 , 167.1 , 171 a 185 y 314 a 317 de la Ley 14/2014 de Navegación aérea en relación con el art.16 ET respecto de la antigüedad del trabajador, y también la vulneración del art.26.3 ET , para sostener que MOREVEST ha sido empresario del actor exclusivamente en los periodos indicados en el hecho probado tercero de la sentencia (cuya variación hemos acogido), de forma que desde el 14 de julio de 2006 totaliza 764 días de prestación de servicios, sin que pueda imputarse a la recurrente los periodos de tiempo en que el actor ha prestado servicios para otras empresas del sector por mucho que tengan su domicilio social en la localidad chipriota de Limassol donde también se encuentra el de MOREVEST, e incluso coincida el edificio con alguna de las mencionadas en el ordinal, dado que no hay vínculo alguno entre los distintos armadores, y tampoco ha sido el mismo buque, relatando la ausencia de las notas precisas para apreciar grupo patológico laboral, y por ende para poder apreciar esa antigüedad en cuanto unidad empresarial entre todas ellas, o grupo empresarial patológico.

Defiende, en suma, que MOREVEST no guarda relación alguna con los otros tres armadores (Actinia Shipping, Uniward Shipping e Iceport Shipping) para los que ha trabajado el actor, ni tampoco con los buques Team Anemonia, Ionannis I y Nautilus que pertenecen a dichos armadores, empresas que no han sido llamadas al procedimiento, por lo que la antigüedad fijada en sentencia es errónea.

El reproche jurídico va a acogerse. En efecto, en absoluto consta la relación de MOREVEST con dichas empresas, sin que se prueben elementos o notas que permitan apreciar un grupo empresarial patológico para lo cual resulta claramente insuficiente la coincidencia de la nacionalidad de las empresas (chipriota), y de la localidad de Chipre donde radican sus domicilios (Limasol), domicilio el de las empresas en cuestión que más allá de la ciudad y país tampoco es el mismo que el de MOREVEST, sin prueba alguna de confusión patrimonial, apariencia única o utilización fraudulenta de la personalidad jurídica de estas empresas, de las que se desconoce todo salvo el domicilio, y cuando la prestación de servicios por el actor para las mismas no ha sido tampoco en el buque propiedad de MOREVEST (Mattheos I), sino en otros diferentes (Ioannis I y Nautilius) pertenecientes a las mismas.

Por lo demás, el dato que figura en las nóminas del demandante desde 2011 relativo al complemento denominado 'signority' o bonus triennal (según la traducción que asume la sentencia conforme al documento nº 5 del ramo de prueba del actor, y que hemos ratificado), es claramente insuficiente para sostener esa unidad del vínculo laboral sustentada en la relación con las empresas armadoras no demandadas, máxime cuando no había cumplido en 2011 por el tiempo real de prestación de servicios un trienio aun sumando el tiempo trabajado para dichas empresas y, sin embargo, sí había sido llamado para más de tres campañas por MOREVEST en 2011, y para seis en 2012.

En consecuencia únicamente se ha de considerar la prestación de servicios para MOREVEST, pero puesto que ratificamos la conclusión jurídica de instancia relativa al carácter fijo discontinuo del trabajador, asumimos la antigüedad que de forma subsidiaria fija la mercantil recurrente equivalente a la totalidad de prestación de servicios en días efectivos trabajados desde el 14 de julio de 2006 para dicha empresa, esto es, 764 días a la fecha del despido, y ello de acuerdo con el criterio expuesto en SSTS de 14 de noviembre de 2005 y 23 de octubre de 1995 , que señalaron que el régimen del trabajador fijo discontinuo tiene como consecuencia que la indemnización por despido deba fijarse teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas, línea decisoria seguida por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en la sentencia de 15 de diciembre de 2014 , ratificada por esta Sala en la fechada el 5 de mayo de 2015 (rec.671/2015), y que mantuvimos en la dictada en el rec.1407/2010, acorde también al criterio reflejado en STSJ de Canarias (Tenerife) de 17 de febrero de 2011 (rec. 1047/2010).

C) En el motivo impugnatorio sexto se denuncia la infracción por aplicación indebida del art.56.1 ET con relación al art.110.1 LRJS , y arts.26.1 y 26.4 ET y 3.1 RD 996/1986 de 25 de abril por el que se regula la suscripción de convenio especial de los emigrantes e hijos de emigrantes, a fin de sostener que el salario es de 7.900 euros mensuales brutos y no de 8.700 euros mensuales brutos como fija la sentencia en su hecho probado primero, dado que conforme a la definición legal de salario y el concepto de 'Pensión Found', debe excluirse la cantidad mensual que figura en nómina por dicho concepto dado que debe dedicarlo el marino a afiliarse y el pago de la cotización al Convenio Especial de Marinos Mercantes y por tanto no tiene la consideración de salario conforme a la normativa citada.

El motivo prospera fijándose por tanto el salario del trabajador en 7.900 euros mensuales brutos. Ello es así pues tanto del contrato de 27 de noviembre de 2015 como de los contratos de embarque previos suscritos con la recurrente, se desprende que la cantidad de 800 euros mensuales que como 'Pensión Foud' percibía el actor, no se le entregaba como salario sino para hacer frente al pago de cuotas que debía abonar obligatoriamente al Convenio Especial para Marinos Emigrantes, cuotas que eran a cargo del trabajador y que se incluían en la retribución mensual pero sin constituir salario.

D) Finalmente los motivos séptimo y octavo afectan directamente al despido, su causa y su calificación, sosteniendo a través de los mismos la procedencia del cese dado que el actor en el contrato se obligó a cumplir una serie de obligaciones en materia de sustancias tóxicas (drogas y alcohol), absteniéndose de su ingesta, y sometiéndose a cuántos controles se le practicaran, obligación que es lógica dado su cargo de Primer Oficial de cubierta, por lo que es válida la extinción contractual conforme a lo dispuesto en el art.49.1 b) ET , invocando también la infracción de los arts.1089 , 1091 , 1254 y 1261 del Código Civil .

En el octavo y último motivo de impugnación, es la infracción del art. 54.2 ET , en sus letras b ) y d) en relación con el art.55.4 ET , la vulneración que sostiene el mismo.

Ambos motivos fracasan. Estamos ante la máxima sanción que cabe imponer al trabajador, exigiendo conocida por reiterada doctrina jurisprudencial y judicial en aplicación del art.55.1 ET , la suficiencia de la comunicación de despido de manera que no coloque al trabajador en indefensión, siendo claramente insuficiente la misiva entregada por más que el actor asumiera desde el momento de su contratación la obligación de abstenerse de tomar sustancias toxicas, y el sometimiento a controles preventivos a fin de corroborar su cumplimiento, sin que por lo demás podamos incluir su conducta en alguna de las causas de despido del art.54.2 ET dado que la sentencia no refleja la comisión de incumplimiento alguno por el actor capaz de sustentar su despido, y la Sala no ha aceptado la revisión de la crónica judicial en este punto.

Cuanto antecede determina la estimación parcial del recurso de suplicación de MOREVEST, en lo atinente a la antigüedad del trabajador y salario, determinantes de la indemnización por el despido cuya calificación como improcedente se ratifica, si bien variando la cuantía de la indemnización dada la modificación de la antigüedad del trabajador que es fijo discontinuo tal y como determina la sentencia recurrida, fijándose la indemnización conforme al salario de 7900 euros brutos mensuales y antigüedad de 764 días, de manera que asciende a 22.620 euros (87 días -80 días de salario hasta enero de 2012, y 7 hasta el fin de la relación laboral x 260 euros diarios -7900 x12:365), revocándose la sentencia en este punto.



QUINTO.- Examinaremos a continuación el recurso interpuesto por MARFLET M.

Los cuatro primeros motivos se dirigen a la revisión de la crónica judicial, a fin de hacer constar en el hecho probado primero que la prestación de servicios del actor ha sido por cuenta y orden de MOREVEST, también la reforma del ordinal segundo para reflejar que la relación laboral se articuló en virtud de un contrato de embarque otorgado el 27 de noviembre de 2015, a través de la agencia de colocación Wallen Shipmanagement LTD, para la prestación de servicios en el buque Mattehos I de bandera chipriota figurando como propietario y armador MOREVEST.

Ya hemos anticipado que la relación laboral la mantuvo el actor con MOREVEST, a la sazón el armador y su empleador, y no con MAFLER M cuya relación con MOREVEST comprendía la gestión técnica y gestión comercial del buque pero no la gestión de la tripulación, por lo que en ese sentido se acepta la variación pero no el inicio de la relación laboral el 27 de noviembre de 2015 pues, como hemos adelantado también, comenzó antes, en concreto el 14 de julio de 2006, teniendo el actor la condición de trabajador fijo discontinuo.

Nos hemos pronunciado también sobre la modificación que se pide del hecho probado cuarto (para que conste el sello de MOREVEST y la firma del capitán en la comunicación de despido entregada), en el sentido de acoger la misma, como también hemos anticipado que se estimaba la adición al hecho probado octavo interesada por MARFLET M a fin de que quede constancia en el mismo que mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2016, el actor desistió de la pretensión actuada frente a MARFLET SA.

En cuanto a la censura jurídica amparada en el art.193 c) LRJS y que contiene el motivo segundo, se sustenta en la infracción por errónea interpretación de los arts.1.1 . y 1.2 ET y arts.145 , 167.1 , 171 a 185 , y 314 a 317 de la Ley 14/2014 de Navegación Marítima , a fin de sostener que la recurrente ni es empleadora del trabajador, ni cabe extender a la misma la responsabilidad del despido, que corresponde exclusivamente al armador y empleador MOREVEST.

Hemos adelantado al examinar el recurso de suplicación de MOREVEST, que MARFLET M no tiene la condición de armador, ocupándose de la gestión del buque Mattheos I como se desprende del contrato concertado con MOREVEST referido a la gestión técnica y comercial excluyendo la gestión de la tripulación, desprendiéndose de la sentencia recurrida que la condena de MARFLET M se sustenta en el encabezamiento de la carta de despido, de manera que se considera que fue quien adoptó la decisión extintiva y ha de asumir las consecuencias del despido al crear una apariencia de empleadora, también porque a lo largo de la relación laboral aparece su membrete en todos los formularios de declaración de drogas y alcohol firmados por el actor.

El razonamiento anterior contenido en la sentencia de instancia no puede sustentar la responsabilidad de MARFLET M en el despido del demandante, que únicamente corresponde a su empleadora MOREVEST.

Hemos reflejado que la carta de despido está firmada por el capitán del buque, máxime autoridad en el mismo, y lleva el sello de MOREVEST, de modo que el encabezamiento de la carta por MARFLET M se explica porque dicha empresa actúa como operadora del buque en virtud del contrato de gestión suscrito, condición que no le convierte ni le identifica como empleadora del trabajador, y de hecho la Sala rechaza que tenga la condición de empresa responsable del despido en la sentencia de 5 de mayo de 2015 (rec.675/2015 ).

En suma, esos extremos no le otorgan la condición de empresario del demandante, capaz de sustentar la responsabilidad de su despido, ni se han llevado a la sentencia otros datos que permitan esa extensión de responsabilidad, correspondiendo al armador que es MOREVEST.

Por tanto, y sin necesidad de entrar a examinar el motivo tercero y último del recurso de MARFLET M (que, por lo demás ha sido rechazado el similar planteado por MOREVEST en el suyo), ha de estimarse su recurso de suplicación revocando la sentencia de instancia en el sentido de absolver a MARFLET M de las consecuencias del despido improcedente declarado.



SEXTO.- El acogimiento de los recursos de suplicación de ambas empresas determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS ).

FALLAMOS Se estima de forma parcial el recurso de suplicación interpuesto por MOREVEST SHIPING CO LTD frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 18-01- 17, en los autos nº 251/16, seguidos por Remigio contra CONSULTORES DE NAVEGACION S.A., MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A. y MOVERES SHIPING CO LTD y FOGASA, y con estimación también del entablado por MARFLET MARINE SA, se revoca parcialmente la sentencia recurrida y, manteniendo la calificación como improcedente del despido del demandante Don Remigio , y la condena de MOREVEST SHIPING CO LTD a hacer frente a las consecuencias del mismo, se fija la indemnización sustitutoria de la readmisión en 22.620 euros, de acuerdo con un salario diario de 260 euros, y una antigüedad de 764 días en dicha empresa como trabajador fijo discontinuo, absolviendo a MARFLET MARINE SA de la demanda de despido en su contra actuada. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1407-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1407-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.