Sentencia SOCIAL Nº 1666/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1666/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2948/17, interpuesto por DON Pedro Enrique contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 28 de abril de 2017 en Autos número 941/15
sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pedro Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa COVIAL, SCA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 941/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de abril de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D Pedro Enrique , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa COVIAL, S.C.A., sobre revisión de grado de invalidez, debo absolver absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas y ello confirmando la resolución recurrida'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El trabajador D. Pedro Enrique , nacido el día NUM000 /1969, domiciliado en Almería, figuraba afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Peón de la Construcción.

2º.- Por Sentencia dictada el día 17 de Mayo de 1.989, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 55 por 100 de su base reguladora de 1.119.163 pesetas mensuales. Dicha sentencia fue recurrida por la Mutua demandad, siendo confirmado por otra dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía, Granada de fecha 11 de Diciembre de 2.001.

El actor padecía en el año 1.999: 'Meniceptomia parcial de menisco interno de la rodilla izquierda, recesión del aleron rotuliano externo para la congregación de la rotula en rodilla izquierda, desequilibrio de la articulación femoro-patelar con atrofia de cuadriceps (irreparable) y bloqueo de rodilla de flexión, limitación de la flexión de rodilla en los últimos 25º'.

3º.- Con fecha 27 de Julio de 2.004, la Mutua IBERMUTUAMUR, presentó demandada, que fue tramitada pòr el Juzgado de lo Social Num. 3 de los de esta Ciudad en solicitud de una sentencia por la que se condenara a la empresa COVIAL, S.A. a abonarle la cantidad de 2.550,41 € que se había visto obligada a anticipar conforme a lo establecido en la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 2 anteriormente reseñada y que constituye el 4,05% del capital coste ingresado en la caja de la T.G.S.S..Dicha pretensión fue estimada por sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.004, dictadazo el Juzgado de lo Social Núm. 3 recaída en los autos, Num. 753/2004.

4º.- Se solicitó por el demandante, con fecha 16 de Febrero de 2.015, la revisión del grado de invalidez, que tiene reconocida, al objeto de que sea declarada en situación de Invalidez permanente en el grado de Absoluta para toda clase de trabajo, derivada de enfermedad común. El I.N.S.S. en fecha 7 de Abril de 2.015, resolvió declarar que no procede revisar el grado reconocido, al no existir la agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarado en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su profesión habitual.

El Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N.S.S., emitió la siguiente propuesta de Resolución a la vista del Informe médico de síntesis emitido por el medico evaluador del EVI y demás informes que obran en el expediente, se acredita que el actor presenta las siguientes dolencias en la actualidad: 'Gonalgia bilateral, Psoriasis en placas. Artritis psiriasica de larga data (10 años)sin signos actuales de artristis, ni inflamación a nivel articular global. Poliartrolgias en contexto de fibromialgia. Distimia'.

El medico evaluador llega a la conclusión de considerar que presenta 'patologías nuevas, pero que actualmente sin entidad suficiente para modificar grado por agravamiento'.

Los folios 67 y 68 de los autos, se dan por reproducidos.

5º.- La parte demandante interpone reclamación previa contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la vista de la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

6º.- La Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 8 de Julio de 2.015, resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta y confirmar la resolución recurrida'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Ibermutuamur.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide la revisión del grado de invalidez que tiene reconocida, al objeto de ser declarado en situación de Invalidez permanente en el grado de Absoluta para toda clase de trabajo derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 7 de abril de 2015 que declara que no procede revisar el grado reconocido, al no existir la agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Ibermutuamur ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione un nuevo hecho probado cuarto B, para el que propone la siguiente redacción: ' 4º- B.- Consta al folio 73 informe del Servicio de Reumatologia de fecha 10-07-2014 que explica: EXPLORACIÓN: Dolor y limitación completa de flexión de raquis lumbar.

Dolor en metacarpofalángicos y interfalángicos proximales con algo de tumefacción de la derecha.

Dolor en tobillos y metatarsofalángicos. Engrosamiento de la entesis de Aquiles derecho.

Consta al folio 74 informe emitido por el mismo servicio en fecha 27-11-2014 en el que tras establecer cual ha sido la evolución nos informa: FUNCIONALMENTE: y dado el cuadro de artritis está limitado para coger peso y hacer esfuerzos, movimientos finos de manos, así como andar. Todo ello acrecentado por su cuadro de espondiloartrosis que le limita también para la bipedestación y flexión del tronco'.

Esta Sala admite la modificación del relato de hechos probados expuesta puesto que consiste en hacer constar el contenido de dos informes médicos de la Sanidad Pública que no contradicen sino que añaden información al contenido del relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues bien, ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión, exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de comparación entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación o por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el artículo 143-2 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 200 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, incluso con las adiciones que se han admitido en sede de revisión fáctica de este recurso, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión de peón del a construcción, con un alto nivel de exigencias físicas, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

En efecto, aunque a la dolencia de la rodilla derecha que precisó tratamiento quirúrgico en su día, se le han unido otras patologías, tales como la fibromialgia, la distimia y la psoriasis, no consta que la suma de estas enfermedades ocasionen al demandante limitaciones efectivas con entidad invalidante para profesiones que se puedan denominar livianas, o que no requieran importantes esfuerzos físicos.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridaD.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro Enrique , contra Sentencia dictada el día 28 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 941/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa COVIAL, SCA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2948.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2948.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.