Sentencia SOCIAL Nº 1666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1666/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 180/2019, interpuesto por Raquel contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 03/09/18, en Autos núm. 840/2018, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raquel en reclamación sobre DESPIDO, contra WESTFIELD SL y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/09/18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Raquel debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa MGO BY WESTFIELD, S.L y a su administrador concursal D. Ricardo .' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D.ª Raquel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa MGO BY WESTFIELD, S.L., dedicada a la actividad de de Servicios externos en materia de prevención ajenos, en el centro de trabajo sito en la C/ Costa de la Luz 7-9 de la ciudad de Almería, desde el 18- 12-06, con la categoría profesional de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales y percibiendo un salario mensual de 1.533,43 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En fecha 31-07-2014 Grupo MGO S.A. promovió su declaración en situación de concurso voluntario de acreedores, el cual fue acordada mediante auto de 20-11-14 en el que se exponía que de la documentación aportada por la empresa se desprendía su estado de insolvencia.

Autorizada por el juzgado de lo mercantil la apertura de los tramites en orden a una transmisión previa a la liquidación de la unidad productiva de la empresa concursada, en base a la oferta vinculante realizada en el procedimiento concursal por Klebert Properties SL, con fecha 30-9-15 Westfield Sanidad SLU adquirió la unidad productiva de Grupo MGO SA con sujeción, en cuanto a los efectos de la adjudicación a favor de la primera acordada por auto de 29-7-15, a lo establecido en dicha resolución y en el art. 146 bis, conforme al cual la entidad adquirente, Westfield Sanidad SLU, se subrogó en todas las relaciones contractuales de la transmitente afectas a la misma que continuasen en la empresa, con exclusión de aquellos cuyos contratos se hubiesen ya extinguido. Dicha oferta vinculante suponía la continuación de la actividad, el mantenimiento de 617 puestos de trabajo adscritos a 75 centros de trabajo ubicados en distintas CCAA; la asunción de pasivo laboral por mantenimiento de la antigüedad de los trabajadores, valorado a fecha uno de junio de 2015 en un total de 6, 9 millones en el escenario de una liquidación y la inyección de efectivo por importe de 800.000, además de la asunción de un pasivo concursal por importe de 11,3 millones.

En el auto indicado se señalaba que la sucesión de empresa a efectos laborales se producía en relación exclusivamente con los trabajadores subrogados, no respecto de la deuda de trabajadores que no continuaban en la empresa por haberse extinguido ya sus contratos. Por último, la enajenación de la unidad productiva no suponía subrogación en deudas tributarias, transmitiéndose al adquirente los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva. En igual fecha se modificó la denominación social de Westfield Sanidad SLU, que pasó a llamarse MGO by Westfield SL.

3.- Como consecuencia de lo anterior la empresa demandada se subrogó en todos los derechos y obligaciones que tenía la mercantil Grupo MGO S.A. con los trabajadores de su centro de trabajo de Almería, incluida la demandante.

4.- El 9-5-17 la empresa demandada comunicó a la actora su decisión de suspender temporalmente su contrato de trabajo, con efectos desde el mismo día 9 de mayo de 2017 hasta el día 8 de mayo de 2018 (365 días); medida de carácter colectivo que se adoptó tras finalizar el preceptivo período de consultas con los representantes de los trabajadores en el marco del proceso de suspensión de contratos y reducción de jornada iniciado por la empresa en fecha 18 de abril de 2017 y que finalizó el día 3 de mayo de 2017, sin acuerdo.

Como justificación de la medida adoptada, la empresa alegó la existencia de causas económicas, organizativas y productivas, en los términos que se explicaban en la comunicación remitida y que vienen a concretarse en las dificultades económicas que está soportando la empresa ante la reclamación por parte de la TGSS de la totalidad de la deuda que la anterior empresa concursada (GRUPO MGO, S.A.) mantenía con este Organismo, y no la deuda asociada exclusivamente al personal transferido en la adquisición de la unidad productiva; unido a la rentabilidad negativa de la empresa, lo que ha llevado a tomar la decisión de suspender 318 contratos de trabajo y de reducir la jornada de 151 trabajadores.

5.- Contra la anterior decisión empresarial el sindicato Comisiones Obreras (CCOO) interpuso demanda de conflicto colectivo en materia de impugnación de medidas colectivas de suspensión y reducción temporal de jornada contra la empresa demandada, solicitando la nulidad por fraude y abuso de derecho, incoándose ante la Audiencia Nacional, procedimiento de conflicto 187/2017, que finalizó con sentencia n° 127/2017, por la que, con estimación de la demanda, se concluyó que la medida adoptada por MGO BY WESTFIELD comunicada a los representantes de los trabajadores el 6-5-17, consistente en la suspensión total de 318 contratos de trabajo y la reducción de entre el 10% y el 70% de la jornada de 151 trabajadores, se produjo en fraude de ley y abuso de derecho, declarando por tanto la nulidad de las medidas adoptadas por la empresa.

Dicha resolución judicial fue recurrida en casación por la entidad demandada, estando pendiente de resolución dicho recurso por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

6.- Ante de que finalizara el periodo de suspensión del contrato de trabajo de la demandante la empresa demandada comunicó por escrito a la demandante el día 4-5-18 que el próximo 9-5-18 debería de reincorporarse a su su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la medida suspensiva.

7.- La actora que durante el periodo de suspensión de su contrato de trabajo la demandante estuvo prestando sus servicios para otra empresa dedicada a la misma actividad que la demandada pidió su baja voluntaria en dicha empresa y se incorporó a la entidad demandada el día 9-5-18.

8.- Cuando la demandante y el resto de sus compañeros de Almería (2 técnicos en prevención de riesgos laborales y una administrativa) se incorporaron al trabajo el 9-5-18 se les comunicó que iban a realizar en exclusiva cursos de formación mediante la aplicación informática de MGO que sumaría unas 600 horas de formación y que se le prolongarían hasta primeros del mes de septiembre sobre prevención de riesgos laborales, tabaquismo, técnicas de negociación y primeros auxilios,entre otras materias, mientras que la administrativa seguiría además un curso de administración comercial, sin que a la actora y a los otros dos técnicos se le asignaran tareas algunas relacionadas con su actividad profesional como eran la de contactar y asesorar a las empresas clientes en materia de prevención de riesgos laborales: visitas, realización de evaluación de riesgos, impartir formación a los trabajadores, investigación de accidentes de trabajo etc., sin que tampoco realizaran labores de promoción comercial.

9.- Además de lo anterior a dichos técnicos no se les devolvió las terminales de telefonía móvil y los aparatos portátiles informáticos (tabletas) con las que trabajaban antes de la suspensión de sus contratos de trabajo e inicialmente tampoco se les activó la cuenta de correo electrónico, aunque luego si se hizo posteriormente, sin que pudieran atender por teléfono a los clientes al estar desviadas las llamadas al centro de trabajo de Granada.

Por otro lado el centro de trabajo de Almería lo abrían y cerraban dos trabajadores que venían expresamente de los centros de Granada (Delegado) y de Jaén (Director de oficina) y que actuaban como superiores de los trabajadores de Almería siguiendo las instrucciones del Gerente de la demandada para Andalucía, Canarias y Extremadura.

Finalmente tras su reapertura el centro de trabajo de Almería no fue limpiado hasta finales del mes de mayo del presente año.

10.- El día 15-5-18 la actora causó baja médica por padecer 'Ansiedad' iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes, situación en la que permanecía en el fecha que se celebró el acto del juicio.

11.- La empresa MGO BY WESTFIELD, S.L. se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, siendo su administrador concursal D. Ricardo .

Dicha empresa ha solicitado el 4-7-18 en el Juzgado de lo Mercantil antes referido la extinción de 46 contratos de trabajo y 49 suspensiones de contratos de trabajo durante 12 meses tras un acuerdo llegado con la representación legal de los trabajadores, sin que la actora se encuentre afectada por dichas medidas.

12.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

13 .- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 3-7-18, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Raquel , recurso que posteriormente formalizó,siendo en su momento impugnado por el contrario MGO WESTFIELD SL.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda por la parte actora, basando su pretensión en el artículo 50.1.c ET, la que ostentando la categoría profesional de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales y salario de 1.533'43€ al mes, en virtud de contrato de trabajo de naturaleza indefinida a jornada completa, ha venido prestando sus servicios desde el 18-12-2006, inicialmente por cuenta de la empresa GRUPO MGO SA, y posteriormente para la empresa MGO BY WESTFIELD SL, la que se subrogó en los trabajadores de aquella otra empresa, y cuya actividad social es la de servicios externos en materia de prevención ajena.

2. En la indicada demanda se suplicaba: '...tenga por formulada demanda sobre EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO DE TRABAJO POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES en la cuantía de 257.710,65 euros, contra la empresa MGO BY WESTFIELD, SL, debiendo ser emplazado el Administrador concursal de la misma D. Ricardo , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, señalando día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio y, previo el recibimiento a prueba, dicte en definitiva sentencia, con todas las consecuencias legales inherentes, por la que, estimando la demanda, declare extinguido el contrato de trabajo y condene a la demandada, al pago de la indemnización prevista en el art. 56 del ET para el despido improcedente, condenando además a las demandadas al abono de la indemnización solicitada en concepto de daños y perjuicios derivados de la violación de los derechos fundamentales a la integridad física y moral, y al honor, intimidad y dignidad, al haber sido víctima de acoso laboral.' 3. Por sentencia dictada en la instancia se desestima íntegramente la demanda, en base a que la actora, tras la suspensión de su contrato de trabajo por ERE que discurrió desde el 9-05-2017 al 8-05-2018, una vez reincorporada a su centro de trabajo en Almería, el día 9-05-2018, sólo prestó servicio en los siguientes cuatro días efectivos de trabajo en los que estuvo desarrollando cursos de formación por cuenta de la empresa demandada, iniciando proceso de incapacidad temporal por ansiedad, con fecha 15-05-2018, por contingencia común, afirmándose en aquella sentencia, que no existe lapso temporal suficiente para extinguir la relación laboral por sufrir acoso laboral, para obligarla a que abandonase voluntariamente la empresa, máxime al no haber sido incluida por la empresa en la relación de trabajadores afectados por un nuevo expediente de regulación de empleo, por lo que se rechazaba la existencia del alegado mobbing, al no existir tiempo material para una conducta prolongada de sus superiores constitutiva de violencia psíquica mediante actos negativos y hostiles.

4. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en tres motivos destinados respectivamente a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que se ' dicte en su día sentencia, mediante la cual con estimación de los motivos de recurso expuestos, acuerde la revocación de la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda presentada por mis representadas declare la extinción de la relación laboral entre las partes por incumplimiento grave empresarial, con la indemnización legalmente prevista, así como la vulneración de derechos fundamentales de la actora con la indemnización de daños y perjuicios solicitada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de las cuantías indemnizatorias solicitadas.' 5. El mencionado recurso fue impugnado por la empresa MGO BY WESTFIELD. SL.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso, basado en el apartado a) del artículo 193 LJS, se invoca la infracción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus artículos 96 y 97.2; de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 209, 216, 217 y 218 y de la Constitución Española, el artículo 24.

En síntesis se exponen las clases de razonamientos jurídicos que deben contenerse en los fundamentos de derecho de una sentencia, prosiguiendo como debe ser la motivación de las sentencias y la incongruencia, para llegar a afirmar que la sentencia recurrida carece de motivación alguna fundada en Derecho que justifique el fallo de la sentencia. Y que en la fundamentación jurídica, se limita a reproducir los hechos declarados probados.

Y que además, aquella sentencia no tiene en consideración la presunción de certeza del informe de la Inspección de Trabajo, limitándose a apreciaciones subjetivas, sin contenido jurídico, por lo que se interesa la nulidad de la sentencia.

2. La respuesta al presente motivo debe partir de la incongruencia que se aprecia en el recurso, dado que se esgrime un motivo basado en la nulidad de la sentencia, pero sin embargo, en el suplico del recurso, que es donde debe quedar fijado lo que se pide para que haya congruencia con la sentencia, no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la nulidad solicitada.

3. Atendidas a las particulares circunstancias de lo acontecido con la demandante actual recurrente, lo que no es trasmutable a otros trabajadores en distinta situación, que igualmente han formulado recurso de suplicación, la sentencia no es incongruente por el mero hecho de que no haya sido favorable a los intereses de la recurrente, al no compartir las conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo, por los extensos razonamientos que en la misma se contiene, en especial en los folios quinto al séptimo.

Como es sabido, la presunción de certeza (iuris tantum) de los informes de la Inspección de Trabajo ( artículo 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo Ley 23/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 23/07/2015), sólo se extiende a los hechos que directamente son constatados por el Inspector actuante o directamente deducibles de aquellos, excluyéndose por tanto, las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector (por todas ( STS 18-12-95, EDJ 24490), sin que por ello se quiebre la presunción de inocencia, dado que aquella presunción iuris tantum puede ser contradicha por otros medios de prueba, o por una distinta valoración motivada de los hechos tenidos por probados en aquel informe ( STS 20-6-95, EDJ 2875; 24-9-96, EDJ 6793; 4-2-97, EDJ 1060).

4. Efectivamente, la valoración judicial de los hechos constatados en el informe de la Inspección de Trabajo puede apartarse de sus conclusiones de forma motivada, como entre otras, expone la STS 17-03-2016 (Rec.

178/2015) en su Fundamento de derecho Tercero punto 2, diciendo: 'Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 (EDJ 1990/4435 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 (EDJ 1997/46 ); y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6 (EDJ 2006/11872) )' ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) (EDJ 2009/50237). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto 'DOPEC, SL). Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler ' ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA ') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -).' 5. Los hechos probados forman parte de la sentencia y constituye el sustento fáctico de los fundamentos jurídicos, como fruto de la valoración de los distintos medios de prueba que lleva a cabo el Magistrado de instancia, conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 LJS 6. La incongruencia omisiva no surge frente a las alegaciones, sino frente a las pretensiones de la parte, y la sentencia dictada en la instancia da cumplida respuesta a las pretensiones esgrimidas. Como así lo ha venido proclamando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 68/1999, de 26 de abril, exponiendo que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995)''. Debiéndose recordar que el artículo 24 CE no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales (Tribunal Constitucional. Sala Primera. Sentencia núm. 47/1995 de 14 febrero. RTC 19954).

7. Como dice la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', siendo la piedra angular que sustenta aquella la indefensión material, es decir, la merma efectiva de los derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de los mismos sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones.

8. Los indicados derechos de la recurrente, no se ven limitados como lo denota que la parte puede alegar la censura jurídica que tenga por conveniente y revisar los hechos declarados probados.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicitan los siguientes: 1.A.- Adición de un nuevo hecho que pasaría a ostentar el ordinal número catorce con la siguiente redacción: '14. Tras la denuncia presentada por los trabajadores del centro de trabajo de Almería, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería inicio actuaciones consistentes en la visita del Inspector de Trabajo de Almeria D. Jose María , que se personó el día 25 de Mayo de 2018 en el Centro de trabajo que la empresa MGO BY WESTFIELD, SL tiene en la calle Costa de la Luz, comprobando personalmente la situación del centro de trabajo y de los trabajadores del mismo.

Terminada la actuación con la formulación de diligencia y citación de la empresa, ésta remitió a la Inspección mensaje electrónico con el contenido que obra en el informe emitido por la Inspección al Juzgado de lo Social Nº 3 de Almería, en el que concluye que: 'A la vista de lo comprobado podemos razonablemente estimar que durante los últimos meses no hay sino un mantenimiento artificial en la provincia de Almería de MGO. Y aquellas tareas de formación obligatoria que han debido seguir los trabajadores aparecen con una finalidad esencialmente encubridora de la que verdaderamente no es sino una falta de ocupación efectiva como técnicos de prevención de riesgos laborales que ni siquiera realizan tareas de gestión y promoción comercial en relación con una clientela que se nos antoja racionalmente desaparecida en su mayor parte o en trance de serlo después de no recibir ningún servicio -o reducido a la mínima expresión- durante más de un año. Y lo mismo puede decirse de la administrativa Esther respecto de sus funciones, al haber sido desprovista incluso de la atención por teléfono.

En definitiva, la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes y de promoción comercial, más aún cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es, un comportamiento dirigido a provocar más la dimisión voluntaria de los empleados que el mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención.' Basa su pretensión en los folios 161 a 164 comprensivo del invocado informe de la Inspección de Trabajo, el que goza de presunción de certeza de los hechos constatados por el Inspector actuante. Y folios 210 a 212.

Alegándose que es fundamental para el fallo de la sentencia.

1.B.- El indicado informe de fecha 24-07-2018, fruto entre otros, de la visita girada por el Inspector de Trabajo, al centro de trabajo que la empresa demandada tiene en Almería, se llevó a cabo el día 25-05-2018, la actora, inició su proceso de incapacidad temporal con fecha 15-05-2018, luego atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, el Inspector actuante podrá constatar los hechos que existan a partir de su visita, sin perjuicio de los que sean directamente deducibles mediante otros medios de prueba (documentales, testificales).

1.C.- Dicho informe que llega a la conclusión de falta de ocupación efectiva de los trabajadores y a que la conducta de la empleadora es provocar la dimisión de los trabajadores, debe ser matizado dada que la falta de ocupación efectiva debe ser grave, y en el caso de la hoy recurrente no llega a tener dicha entidad, dado que sólo pudo durar cuatro días efectivos de trabajo, de lo que se desprende que es irrelevante la revisión propuesta.

1.D.- La afirmación contenida en aquel informe, de que la conducta de la empleadora tenga por finalidad provocar la dimisión de los empleados, es una valoración del Inspector actuante.

2.A.- Revisión por adición al hecho probado once, de la frase que se resalta en negrita, con el siguiente tenor literal: '11.- La empresa MGO BY WESTFIELD, S.L. se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, siendo su administrador concursal D. Ricardo .

Dicha empresa ha solicitado el 4-7-18 en el Juzgado de lo Mercantil antes referido la extinción de 46 contratos de trabajo y 49 suspensiones de contratos de trabajo durante 12 meses tras un acuerdo llegado con la representación legal de los trabajadores, sin que la actora se encuentre afectada por dichas medidas, quedando como única trabajadora en el centro de trabajo en Almería.' Basa su pretensión en los folios 210 a 212 comunicación de la empresa a resto de trabajadores de la nueva medida de suspensión de los contratos por un periodo de 12 meses, y hasta su aprobación por el Juez del Concurso se efectuarán los cursos formativos y cuando concluyan desempeñarán funciones propias de su puesto de trabajo, salvo su adscripción voluntaria al Plan de Adhesiones al despido colectivo.

Folios 344 y 345 que recoge la situación antes del ERE y después del centro de Almería que pasa de tener cuatro trabajadores a un solo empleado.

Alegándose que dicha situación evidencia la situación de acoso, donde tras un año sin actividad, se pretende dejar a la demandante como única trabajadora sin apoyo comercial ni administrativo lo que le impediría llevar a cabo su trabajo.

Y que con posterioridad al dictado de la sentencia, la empresa ha remitido con fecha 21-11-2018, un comunicado por el que se ha solicitado del Juzgado de lo Mercantil la apertura de liquidación de la empresa, por lo que no tiene sentido el ERE suspensivo instado.

2.B.- La adición de la frase que se pide ' quedando como única trabajadora en el centro de trabajo en Almería', es una legítima valoración de parte que quiebra al no tener en cuenta que la actora, actualmente no tiene la obligación de trabajar, ni de percibir salario, por estar su contrato de trabajo suspendido ( art. 45.1.c ET), por lo que es un futurible determinar cuántos trabajadores concurrirán en aquel centro de trabajo, cuando la actora, en su caso, sea alta de su proceso de incapacidad temporal. Por lo que se desestima la revisión interesada.



CUARTO.- 1. En el cuarto motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015 de la Inspección de Trabajo en relación con los artículos 319 y 217 apartados 5º y 6º LEC, e infracción de las SSTS de 10-12-1991; 6-05-1993 y 29-01-1992, alegándose en síntesis que existe la presunción de certeza de los informes de la Inspección de Trabajo, cuyos hechos están constatados a los folios 161 a 164, sin que obre prueba en contrario.

2. En síntesis, la actora sustenta su pretensión de extinción de la relación laboral en la falta de ocupación efectiva, mientras que la indemnización adicional por importe de 257.710,65€ lo es por haber sufrido acoso laboral (mobbing) vulnerando su derecho al honor y dignidad, así como los daños y perjuicios sufridos por el menoscabo de su integridad física y moral.

3. El artículo 50.1.c ET literalmente dispone como justa causa para la extinción de la relación laboral, a instancia del trabajador: 'c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.' Ello implica que el incumplimiento de las obligaciones de la empresa debe ser grave, y por lo tanto, la falta de ocupación efectiva que se imputa como incumplida debe ser total y continuada en el tiempo, a fin de que pueda ser razonable y proporcionalmente encuadrada en la calificación de grave.

4. Cierto es que la actora no fue reintegrada a sus anteriores funciones de Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, sino que se le asignó la realización de cursos de formación, lo que en todo caso, conllevaría no una total falta de ocupación efectiva, sino una distinta ocupación de la que venía realizando conforme a su categoría profesional.

Pero además, aquella distinta ocupación efectiva de servicios, sólo duró cuatro días efectivos de trabajo (del 9 al 14 de mayo del 2018), ya que se reincorporó a la empresa el día 9-05-2018 y cursó baja laboral el propio día 15-05-2018, que ya no trabajó. Por lo que tampoco desde el parámetro de la duración temporal, se puede apreciar la necesaria gravedad para sustentar la acción extintiva que se pretende.

Por lo que procede desestimar el presente motivo.



QUINTO.- 1. En el quinto motivo destinado igualmente a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 4, apartados a), b), d) y e) del ET en relación con los artículos 10, 15 y 18 CE y con el artículo 1101 CC, así como las SSTS de 21-01-2015; 7-03-1990 y 22-12-2014, desglosándose en síntesis la existencia del acoso moral, en tres apartados.

a) Conducta abusiva objetiva, al estimar que los tres ERES de la anterior empresa Grupo MGO y una situación de concurso, así como el ERE que llevó a cabo la actual demandada, son medidas de presión para que la trabajadora curse la baja voluntaria (hecho probado segundo).

Tras su reincorporación (informe de la Inspección de Trabajo hechos probados octavo y noveno), no hay ocupación efectiva, se realiza trece cursos de formación. No hay acceso a plataformas, ni al teléfono (desviado a otro de Granada). Cursos denigrantes para la trabajadora con más de 10 años de antigüedad.

b) Menoscabo de la dignidad por vulneración de otros derechos. Alegándose que es palmaria la conducta de vigilancia, el aislamiento de los empleados del centro de trabajo de Almería, la falta de ocupación efectiva de trabajadores con prestación de servicios durante más de 10 años, con titulación superior, a los que se les obligaba a realizar cursos de formación, lo que es denigrante, por estar muy por debajo de la categoría profesional de la actora, siendo relevantes de la vulneración de su dignidad, honor e integridad moral y física de la actora, que culminó en proceso de incapacidad temporal por ansiedad.

c) En lugar o con ocasión del trabajo se produjeron los hechos, como así lo comprobó la Inspección de Trabajo tras su visita al centro.

Y por último, se adiciona la intencionalidad de causar daño y la continuidad por la empresa, alegándose que los cursos no tenían por objeto el reciclaje de los trabajadores sino ganar tiempo hasta llegar a otro acuerdo extintivo con los representantes de los trabajadores y presionar a la trabajadora para dimitir o adherirse a la extinción propuesta, y en caso de no adherirse se quedaría sola en el centro de trabajo de Almería, sin respaldo alguno y sin trabajo efectivo.

Y que la intencionalidad de la empresa en mantener la situación de la actora, se manifiesta con el mantenimiento de la situación tras la visita de la Inspección de Trabajo y a pesar de las advertencias del Inspector. Por lo que se constata acoso moral en el trabajo. Concurriendo los requisitos previstos en el artículo 1101 CC, es decir, el daño, el dolo o negligencia o morosidad y por último la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado, invocando a tal efecto la STS de 21-01-2015. Concluyendo que en este caso la gravedad de la conducta empresarial es superior, y que los cálculos para fijar la cantidad consta en la demanda.

2. Efectivamente el artículo 4.2 ET fija como derecho del trabajador en su relación de trabajo, en el apartado a), la ocupación efectiva, lo que puede constituir una causa extintiva del vínculo laboral a instancia del trabajador, conforme al artículo 50.1.c) ET.

3. Son datos fácticos relevantes para la resolución del presente recurso.

La actora ostenta la categoría de Técnico en Prevención de Riesgos laborales, con una antigüedad en la empresa desde 18-12-2006. (hecho probado 1º).

La empresa demandada MGO by Westfield SL, promovió un ERE suspensivo colectivo, con una duración desde el 9-05-2017 hasta el 8-05-2018 (hecho probado 4º).

El sindicato CCOO formuló demanda contra aquella medida empresarial, que dio lugar a los autos nº 187/17 de la Audiencia Nacional, dictando sentencia estimatoria de la demanda con fecha 18-09-2017, contra la que se formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por la empresa demandada (hecho probado 5º).

Mientras duró aquel ERE, la trabajadora demandante ha estado trabajando para otra empresa (hecho probado 7º).

La empresa demandada, le comunicó a la actora que debía reincorporarse a su centro de trabajo en Almería, el día 9-05-2018 (miércoles) (hecho probado 6º).

En dicho centro de trabajo había 4 trabajadores (tres técnicos y una administrativa) (hecho probado 8º).

En aquel centro de trabajo, sólo realizó cursos de formación por unas 600 horas, que inicialmente se le prolongaría hasta primeros del mes de septiembre, sin asignar ninguna actividad profesional, por lo que no tenía telefonía móvil, ni tabletas portátiles, no activándose la cuenta de correo electrónico, lo que se efectuó posteriormente, estando desviadas las llamadas telefónicas a otro centro de Granada, siendo abierto y cerrado aquel centro por un Delegado de Granada y otro de Jaén. No se procedió a la limpieza del centro hasta finales del mes de mayo (hecho probado 8º).

La actora cursa proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común con fecha 15-05-2018 (martes), bajo el diagnóstico de ansiedad (hecho probado 10º).

La indicada empresa, estando en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 4, Madrid, con fecha 4-07-2018, ha solicitado la extinción de 46 contratos de trabajo y la suspensión de otros 49 contratos, durante 12 meses, tras llegar a un acuerdo con la parte social, no estando afectada entre aquellos trabajadores, la hoy recurrente (hecho probado 11º).

La recurrente formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, habiendo girado visita al centro de Trabajo el inspector actuante con fecha 25-05-2018, cuyo informe es de fecha 24-07-2018.

4. Sin perjuicio de que compete a la empresa la carga de la prueba que acredite la imposibilidad de prestación de servicios por los trabajadores contratados, lo que de llevarse a cabo trasgrediendo la buena fe contractual para menoscabar la dignidad de la persona, puede dar lugar no sólo a la extinción contractual sino a una indemnización complementaria por vulneración de los derechos fundamentales, en especial el honor de la persona.

5. Contrariamente a lo que se pretende por la recurrente, como razona la sentencia de instancia, los hechos a enjuiciar deben serlo a partir del 9-05-2017, fecha en que se reactiva la relación laboral suspendida por el previo ERE. Y debe serlo a partir de la indicada fecha, por cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 18-09-2017, no es firme, ya que está pendiente de que se dicte sentencia por el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, formulado por la empresa.

6. El artículo 50.1.c) ET, para sustentar la extinción del contrato de trabajo requiere que la causa sea grave, bien por existir una conducta con permanencia en el tiempo, o bien, por su intensidad.

En los presentes hechos, tanto la intensidad de la conducta de la empleadora no dando ocupación efectiva, como la duración temporal no es relevante, como a continuación se expone.

6.A.- A tal efecto, se debe de partir, de que la actora, durante la suspensión de su contrato por el ERE que duró desde el desde el 9-05-2017 hasta el 8-05-2018, ha tenido capacidad laboral prestando sus servicios para otra empresa.

6.B.- La actora, formuló una previa demanda de despido acumulada a los autos de los que dimana el presente recurso, si bien, desistió debido a la vinculación suspensiva que conllevaba la sentencia de conflicto colectivo de la Audiencia Nacional, antes mencionada.

Ulteriormente y ante aquel obstáculo procesal, es cuando se plantea formular la demanda por extinción de la relación laboral, donde adicionalmente se interesa la indemnización de 257.710,65€ por vulneración de derechos fundamentales. Al tiempo que el resto de trabajadores de la empresa, se verán inmersos en el concurso voluntario de acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4, de los de Madrid.

7. No se puede estimar la vulneración esgrimida, atendiendo a la escasa duración temporal en que la actora se vio desempeñando una ocupación laboral distinta a la propia de su grupo profesional, en concreto durante cuatro días.

La actora, el día 15-05-2018 inicia proceso de incapacidad temporal, bajo el diagnóstico de ' ansiedad', pero por contingencia de enfermedad común, sin que exista ningún hecho probado que declare que dicha patología tiene su origen en los cuatro días que estuvo prestando servicios para su empresa, haciendo cursos de formación.

Es decir, no se acredita que la ansiedad lo fuese por la contingencia de accidente laboral, por lo que tampoco se puede estimar la existencia del acoso laboral con el correspondiente menoscabo de la integridad física y moral, y en su consecuencia la derivada vulneración de derechos fundamentales que se esgrimen.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raquel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 03/09/18, en Autos núm. 840/2018, seguidos a instancia de Raquel , en reclamación sobre DESPIDO, contra WESTFIELD SL y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0180.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.180.02019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'