Sentencia SOCIAL Nº 1666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180008490
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 604/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 635/2018
Recurrente: Azucena
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1666/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 17 de diciembre de 2018,
en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Azucena , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de julio de 2018, doña Azucena presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional correspondiente con el número 635/2018, se admitió a trámite por decreto de 7 de septiembre 2018, se celebró el acto del juicio el 3 de diciembre de ese año, en el que varió la demanda y solicitó el grado total de la profesión de empleada de hogar.



TERCERO.- El 17 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Azucena frente a INSS confirmando la resolución de 26 de abril de 2018 absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Azucena nacido el NUM000 de 1949 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es empleada de hogar y su base reguladora 632,39 euros.

II- Se solicita por actor la incapacidad permanente incoándose el expediente NUM002 /.

III- El 25 de octubre de 2017, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'diagnóstico' siguiente: 'fractura antigua de clavícula sin repercusión funcional, osteoporosis, dislipemia,e hipotiroidismo'.

Finaliza con perjuicio para la salud de que invalidante'.

IV.- El 26 de octubre 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 26 de abril de 2018.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 7 de junio de 2018.

VI.- Dña. Azucena presentaba en octubre de 2017 presentaba 'fractura antigua de clavícula sin repercusión funcional, osteoporosis, dislipemia,e hipotiroidismo'.

VII.- Para acceder a la prestación se requiere 4.315 días de los que en España se han cotizado únicamente 1.380 días.



QUINTO.- El 19 de diciembre de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar, derivada de enfermedad común, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, con fundamento en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación 'las pruebas obrantes en autos al ramo de prueba del actor, informe pericial y 7 informe médicos anexos', de manera que se añada lo siguiente: 'El actor padece además: tendinopatía calcificante del supraespinoso bilateral de predominio derecho y Síndrome subacromiaL.'

TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha mantenido en innumerables ocasiones- se apoya en la práctica totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe tenerse presente que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas).

Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se encontraba incapacitada para realizar su profesión, caracterizada por la realización de esfuerzos físicos, que incidían en su lesión de hombros.



QUINTO.- El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por el fracaso de la revisión pedida-, y de las afirmaciones de naturaleza fáctica que se contienen en la parte argumental de dicha resolución, se desprende que se está ante una trabajadora, empleada de hogar, a la que la entidad gestora, cuando contaba con 62 años de edad, le denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente, en atención al siguiente cuadro residual: fractura antigua de clavícula derecha consolidada de forma viciosa (sin alinear), hipotiroidismo, osteoporosis y dislipemia. Esa decisión fue finalmente confirmada por esta Sala, en sentencia de 14 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9787/2017].

En septiembre de 2017, a la edad de 68 años, solicitó nuevamente la prestación, determinándose como cuadro residual el siguiente: fractura antigua de clavícula sin repercusión funcional, osteoporosis, dislipemia e hipotiroidismo.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral que lo justificase, decisión confirmada por el magistrado de instancia, con arreglo al siguiente razonamiento: [...] En este caso se trata de empleada de hogar, en el que el periodo de carencia para acceso a la incapacidad se alcanza junto con lo cotizado en Alemania por lo que de estimarse la demanda correspondería al INSS únicamente la parte proporcional a lo cotizado teniendo en cuenta y así se deja constancia que se requiere 4.315 días de cotización y en España reúne únicamente 1.380 días.

Respecto de la calificación debe partirse de que previamente se han tramitado expedientes de incapacidad denegadas y que impugnada judicialmente han sido confirmados, siendo el último de ellos sobre una fecha de efectos de diciembre de 2014 y finalizado por STSJ de junio de 2017, F.121.

Se trata de empleada de hogar con factura de clavícula e hipotiroidismo como principal patología si bien debe destacarse como sobrevenido al anterior expediente administrativo consta en el 2015 informe de rehabilitación F.91 con síndrome subacramial y tendinopatía del supraespinoso pero añadiendo balance articular pasivo y activo libre con dolor elevación y rotación interna máxima, y balance muscular 5 sobre 5. Igualmente sobre la situación anterior se añade una escoliosis dorsolumbar sin constar repercusión funcional F.96 y hallux valgus para el que se diagnostica calzado adecuado plantillas y separador F.95, por ello la demanda debe desestimarse, al no alcanzar la patología invocada estado incapacitante.

[...] SÉPTIMO.- Nuevamente, poco más puede expresar la Sala sino la coincidencia con el criterio y la conclusión del magistrado de instancia, pues, en definitiva, tanto en esta ocasión como en la precedente, la situación funcional de la trabajadora no ha variado, al estar aquejada esencialmente por los mismos padecimientos.

Como queda dicho, los de nueva aparición, aquella escoliosis y el hallux valgus, ni siquiera son tenidos en cuenta para engrosar el cuadro de padecimiento recogido en la declaración de hechos probados, al descartarse razonadamente su escasa repercusión funcional.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Azucena , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 17 de diciembre de 2018.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 060419; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 060419. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.