Sentencia Social Nº 1667/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1044/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001044/2015

NIG: 3501644420140009350

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001667/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000917/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Cesar CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En las Palmas de Gran Canaria, a 15 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar , representado por la Letrada Dª Carmen R. Lorenzo Armas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 13/03/15 dictada en Autos nº 917/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Cesar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Cesar , nacido el NUM000 .61 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , padece las siguientes lesiones y limitaciones derivadas de enfermedad común: Síndrome de apnea obstructiva del sueño de carácter grave en tratamiento con CEPAP. Cervicalgia mecánica crónica. Síndrome del túnel carpiano izquierdo leve (dictamen EVI).

Segundo.- Su profesión habitual es la de conductor perceptor.

Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 26.08.14, vista la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25.08.14, efectuada previo informe del médico de síntesis, por la que acordó otorgar a la parte actora prestación por Invalidez Permanente Total para su profesión habitual con una base reguladora de 2.090,37 euros mensuales y fecha de efectos 20.10.14.

El cuadro clínico reconocido es el reflejado en el ordinal primero. Como limitaciones se señalan las siguientes: Patología neumológica estable con CEPAP nasal. Hipersomnia referida por el paciente. Patología osteomuscular estabilizada y sin limitación funcional.

Cuarto.- Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimo la demanda interpuesta por Cesar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en su virtud les absuelvo de la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El 16/10/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 10 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cesar impugnó judicialmente la resolución administrativa por la que se le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su tabajo habitual de conductor de guaguas, derivada de enfermedad común, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda.

Contra la anterior sentencia el beneficiario recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de completar el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley procesal, acusa la infracción por inaplicación del Art. 137.5 LGSS

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El hecho probado adicional con que se quiere enriquecer el relato judicial, dice así:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

1.- Síndrome de apnea obstructiva del sueño

2.- Cervicoartrosis

3.- Síndrome de túnel carpiano izquierdo

4.- Dedos en resorte 2º, 4º y 5º mano derecha

5.- Tendinitis de Quervain mano derecha

6.- obesidad importante (Grado II)

7.- HTA

8.- Escoliosis dorsolumbar

9.- Esteatosis Hepática

Del referido cuadro residual se derivan las siguientes limitaciones:

1.- Hipersomnia diurna

2.- Sueño no reparador y consiguiente agotamiento diurno

3.- Falta de concentración y memoria

4.- Dolor cervical con irradiación a miembros superiores

5.- Dolor lumbar con irradiación a MMII

6.- Cansancio y dolor en las piernas al caminar más de 100 metros o al permanecer de pie más de 15 minutos

7.- Cansancio al subir dos pisos (le falta el aire y le duelen las piernas)

8.- Dolor en los dedos de la mano derecha al trabársele y sensación de hormigueo y acorchamiento en la mano izquierda'

Dos son las razones determinantes del rechazo de la reforma fáctica interesada.

a) No pretendiéndose la modificación por sustitución del ordinal primero, el mismo ha de permanecer inalterado, resultando incompatible la convicción sobre el cuadro lesional del demandante y su traducción disfuncional que en el mismo se plasma con la que la parte, sin intentar eliminarla, quiere incorporar al relato judicial.

b) Lo que la parte pretende no es corregir ningún error valorativo sino reemplazar el imparcial criterio de valoración de la prueba de la Juez de Instancia por el suyo propio.

En efecto, las conclusiones de hecho sobre la situación clínica del actor, se han obtenido del informe del EVI, expresando ampliamente en el cuarto fundamento de derecho las razones que llevan a no aceptar las conclusiones médicas expresadas en el informe pericial de parte, que son las que la recurrente pretende introducir en la versión judicial de los hechos, concretamente se dice que las mismas no encuentran refrendo en la historia clínica del paciente obrante en autos, sin que al desarrollar el motivo, se esgrima el más mínimo argumento de peso por el que objetivamente el medio de prueba personal en que la parte se apoya pueda estar investido de una mayor fuerza probatoria que aquellos otros en que se ha basado la Juez de Instancia, ni se refute mínimamente la argumentación que ha llevado a no dotar a aquel de virtualidad probatoria, y que la Sala comparte plenamente, como a continuación expondremos.

Frente a la notable entidad de las limitaciones funcionales que se recogen en el informe del perito, el propio expediente sanitario del trabajador que al mismo se anexa revela lo siguiente, siendo tales conclusiones plenamente concordantes con las que resultan del dictamen médico oficial, de las que se hace eco la crónica judicial:

- En marzo de 2013, cuando el actor acudió al neumólogo, refirió cefalea diaria matutina, sueño poco reparador, no hipersomnia diurna clara ni deterioro intelectual, apreciándose a la exploración una obesidad ligera, y tras la instauración de tratamiento con CPAP, en la revisión realizada en enero de 2014, se había producido una mejoría de los síntomas, dándosele cita para control en un año, momento en el que continuaba esa mejoría sintomática (folios 116 y 117)

- El 8/02/13 se recomendó utilización de muñequera férula con inclusión del pulgar por clínica de tendinitis de Quervain, y tratamiento farmacológico, siendo dado de alta del proceso de incapacidad temporal iniciado el 15/02 el siguiente 15/03/13 (folios 98, 99)

- Con el diagnóstico de escoliosis estructurada dorsolumbar de convexidad derecha y rotoescoliosis de los últimos cuerpos vertebrales con hemidescenso pélvico derecho desde agosto de 2013, en mayo de 2014 se indicó la utilización de alza con plantilla, escuela de espalda y control anual (folio 104)

- A mayo de 2014 el demandante presentaba dedos segundo, cuarto y quinto de la mano derecha en resorte, no activos en ese momento, recomendando tratamiento expectante y movilización gradual, así como valoración por reumatología, que no consta se haya llevado a cabo (folios 104, 107), a pesar de haberse realizado la correspondiente derivación en junio de 2014, fecha en que la única pauta farmacológica que tenía indicada eran analgésicos convencionales y antihipertensivos (folio 111)

- Realizado EMG el 24/03/14, en el que se apreció un síndrome del tunel carpiano izquierdo leve, a la exploración neurológica la única anomalía detectada fue el signo de tinel izquierdo, siendo la fuerza, la sensibilidad y los reflejos osteotendinosos normales, sin visualizarse amiotrofias. (folios 108, 109)

- Tras seguir tratamiento rehabilitador por cervicalgia entre finales de noviembre de 2013 y mediados de enero de 2014, fue dado de alta con balance articular y muscular libres, dismetría de hombros, más elevado el izquierdo, desnivel pélvico y buen patrón de marcha, recomendando continuar realizando ejercicios domiciliarios, y control por MAP y COT (folios 105 y 106)

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente muestra su discrepancia con la calificación de la incapacidad permanente realizada por el Juzgado, apelando a que no se ha efectuado una valoración global del cuadro clínico, sino un análisis aislado de cada una de las patologías, y tampoco se ha ponderado el exacto alcance del menoscabo funcional asociado a la apnea obstructiva del sueño en el concreto caso del actor, derivando, a su juicio, de la evaluación conjunta e integral de todas las patologías que aqueja, una ausencia de capacidad laboral suficiente para la realización de cualquier actividad laboral en condiciones de productividad.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

C) Para la resolución del motivo debemos partir de la descripción que del cuadro residual del demandante efectúa la crónica judicial, sin que al efecto podamos tener en cuenta las deficiencias que figuran en la pericial de parte, que son sobre las que se construye el motivo, pues las mismas no han accedido a la narración juidicial.

Lo que los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia ponen de manifiesto es que D. Cesar acusa un síndrome de apnea obstructiva del sueño que, afortunadamente, con el tratamiento instaurado (CPAP), se encuentra adecuadamente controlado, residuando una ligera hipersomnia diurna que contraindica la conducción de vehículos, una artrosis cervical que origina dolor a dicho nivel del raquis de características mecánicas y crónicas, y, como entidades clínicas menores sin repercusión funcional, un síndrome del túnel carpiano leve, dedos segundo cuarto y quinto de la mano derecha en resorte, y una tendinitis de quervain, por la que estuvo en situación de incapacidad temporal de mediados de febrero a mediados de marzo de 2013, (folios 98 y 99), actualmente asintomática.

La Juez de Instancia, no es que haya efectuado una evaluación asilada de cada una de las dolencias que el demandante padece, sino que, valorando todas ellas en su integridad, concluye que la más relevante es la neumológica, que por la persistencia de cierta hipersomnia diurna es incompatible con la realización de su trabajo habitual de conducción de autobuses, careciendo las restantes no obstante su presencia de entidad invalidante.

Dicha valoración debe ser compartida por la Sala, habida cuenta que el demandante conserva una adecuada aptitud y capacidad psicofísica para la realización de actividades que no requieran de acusados esfuerzos de columna cervical o de especial atención en el manejo de máquinas o herramientas cuya utilización pueda entrañar peligro para el usuario o para terceros, exigencias físicas para las que está impedido que son las que han determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para el trabajo de conductor de autobuses.

De manera que, no teniendo encaje la situación del Sr. Cesar en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar , representado por la Letrada Dª Carmen R. Lorenzo Armas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 13/03/15 dictada en Autos nº 917/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1044/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.