Sentencia SOCIAL Nº 1667/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1667/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2960/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 3 de octubre de 2017 en Autos número 145/17 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Ofelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 145/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de octubre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Ofelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora de 929,11 €, con efectos desde el 2 de diciembre de 2016, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Dª Ofelia , nacida el NUM000 de 1968, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependienta de supermercado, aunque está encuadrada en la Seguridad Social como oficial administrativo (grupo de cotización 05), prestando sus servicios para la empresa JOSÉ MARÍA MOLINA CASTILLO Y OTRO S.L.

2º.- El 16 de septiembre de 2016 se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

3º.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28 de diciembre de 2016, recaída en expediente nº NUM003 (folio 39 Vto), por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 2 de diciembre de 2016 (folio 54), que determinó un cuadro clínico residual de tumor neuroendocrino pancreático resecado en octubre de 2013 (situación no definitiva); y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba ,oncológicas'.

4º.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 11 de enero de 2017, que fue desestimada por resolución del INSS de 24 de febrero de 2017.

5º.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de tumor neuroendocrino pancreático resecado en octubre de 2013. La actora ha seguido controles semestrales por oncología.

En el informe de síntesis del Médico evaluador, de 29 de noviembre de 2016, se recogía lo siguiente: 'Control oncología en abril-16: RNm hepática: hemangiomas hepáticos vs malformaciones vasculares sin cambios de tamaño con respecto a RM previa.

Control oncología en octubre-16 con hemograma normal, bioquimica norma 1, enolasa 19.5 previo normal, cromogrananina A 165 similar a previos, osteoscran con captación pulmonar derecha inespecifica, sin evidencia de sobreexpresión de receptores de somtostatina. Control a los tres metes con analítica y TAC de tórax'.

A la exploración del Médico inspector la actora manifestaba dolor en hicondrio izquierdo y en la zona de intervención quirúrgica, en tratamiento con pregabalina.

En informe del Servicio de Oncología del Complejo Hospitalario de Jaén de 3 de julio de 2017 (folio 67) se recogía que se apreciaban en el abdomen 2 lesiones ocupantes en el lóbulo hepático izquierdo, que ya sea apreciaban en la exploración previa el 1 de diciembre de 2016, similares a la misma.

A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 20 de septiembre de 2016 (folio 49) un grado de discapacidad del 33 %, habiéndosele apreciado enfermedad de aparato digestivo (páncreas).

6º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 929,11 € al mes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de incapacidad permanente, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de diciembre de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD. Dicha sentencia declara que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y condena a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora de 929,11 €, con efectos desde el 2 de diciembre de 2016, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.



SEGUNDO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 193.1 del vigente TRLGSS en relación con el art. 194.1, 4 y 5 de dicho texto legal (según redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del R.D. Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS).

La parte actora ha impugnado el recurso.

Lo que el INSS pretende con su censura jurídica es que se revoque el reconocimiento que la sentencia de instancia efectúa a favor de la actora de una incapacidad permanente absoluta, al entender que la enfermedad oncológica que la demandante padece no puede calificarse de definitiva.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Como mantiene la Jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1-1988 (RJ 1988, 10) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 (RJ 1986, 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 (RJ 1988, 34)).

Téngase en cuenta que no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer. La lectura del Art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar, al recoger la compatibilidad de ese grado de invalidez con la realización de trabajos marginales.

Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. Así lo tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en doctrina que cabe calificar como Jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, contenida, entre otras muchas, en sus Sentencias de 15 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9634), 17 marzo 1989 ( RJ 1989, 1876), 13 junio 1989 (RJ 1989, 4576) y 23 febrero 1990 (RJ 1990, 1219), que se pronuncian en el sentido de que, se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1765)), añadiendo la sentencia del propio Tribunal de 10 de febrero de 1989 (RJ 1989, 734) que la situación de incapacidad permanente absoluta procede cuando el beneficiario no pueda realizar quehaceres laborales retribuidos, con asistencia a un centro de trabajo y permaneciendo en él durante toda la jornada, puesto que, como precisa la STS de 10-3-1988 (RJ 1988, 1912), la incapacidad permanente absoluta debe ser reconocida a quien, aun con alguna aptitud para realizar ciertas tareas, no tiene facultades para consumar con un mínimo de eficacia los componentes de una cualquiera de las ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

En el caso que ahora nos ocupa, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala deduce que la actora se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que la sentencia impugnada le reconoce, pues presenta limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige cualquier profesión u oficio, dado que la dolencia de la que fue diagnosticada en 2013, de tipo cancerígeno, sigue estando presente, entendiendo que en este estado de cosas no es exigible a la actora la prestación de servicios laborales.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 145/17 seguidos a instancia de DOÑA Ofelia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2960.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2960.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.