Sentencia SOCIAL Nº 1668/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2972/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1668/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2972/17, interpuesto por DOÑA Emma contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 10 de octubre de 2017 en Autos número
769/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Emma contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 769/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 10 de octubre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda de revisión de declaración de incapacidad por agravación formulada por Emma frente a INSS y TGSS, y previa confirmación de la resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Emma , nacida el NUM000 de 1968 con DNI NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso, con profesión habitual cocinera.

2º.- Por sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 obtuvo declaración de incapacidad permanente en grado de total (con efectos de 27 de marzo de 2012) para su profesión habitual, con las siguientes limitaciones orgánico funcionales: gonalgia dcha y rodilla dcha con BA 0-100º, balance muscular 4/5, deambulación ayudada de bastones de apoyo cubital, imposibilidad de bipedestación o sedestación prolongada.

3º.- Solicitada la revisión de grado por la demandante se desestimó su solicitud mediante resolución del director provincial del INSS de 3 de diciembre de 2014, con fundamento en informe médico de síntesis con el siguiente cuadro clínico: 'IPT desde 2011 por inestabilidad rodilla dcha que precisó tto con osteotomía, artrodesis por rigidez u pseudoartrosis aséptica, pend valorar futura artroplastia; fibromialgia, ansiedad, artroscopia rodilla izda por meniscopatía; y limitaciones:'gonalgia dcha postquirúrgica con BA 0-100º, BM 4/5.

Poliartromialgias'.

4º.- La actora, padece las siguientes secuelas: gonalgia dcha postquirúrgica con BA 0-100º, BM 4/5.

Poliartromialgias'.

5º.- La base reguladora de la actora para la prestación interesada asciende a la suma de (674 euros), cantidad rectificada por Auto de aclaración de 8 de noviembre de 2017, que la fija en 600,74 euros.

6º.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada, agotándose la vía administrativa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, en revisión del grado de incapacidad permanente total previamente reconocido por sentencia de 20 de septiembre de 2013, por agravación de sus lesiones, frente a la resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2014, que se la deniega.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Igualmente la actora sufre falta de estabilidad, gonartrosis, condromalacia en grado 3, artrosis degenerativa y flexión de 90º en la pierna derecha. Deambulación con bastones, déficit de movilidaD. Situación sintomática de ansiedad y depresión Proceso degenerativo avanzado en ambas rodillas, siendo afección nueva en la izquierda y con reemplazo de prótesis articular en la derecha.

Las enfermedades que presentan tienen carácter permanente sin espera de evolución positiva y determinan en la paciente la nula posibilidad de retomar cualquier trabajo', lo funda en los folios 21 a 38 y 130 a 171, Informe pericial del Dr. D. Dionisio .

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, dado que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además, por no señalar el recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998, 1442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 6319]), debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 194.1 c) y 194.5º de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre; así como de los artículos 11.1. c) y 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y demás artículos concordantes y siguientes; y jurisprudencia.

Pues bien, ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión, exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de comparación entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación o por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el artículo 143-2 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 200 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta la trabajadora, según los hechos probados de la sentencia recurrida que se mantienen incólumes, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

En efecto, aunque a la dolencia de la rodilla derecha que precisó tratamiento quirúrgico en su día, se le ha unido la patología de la fibromialgia, con poliartromialgias, no consta que la suma de estas enfermedades ocasionen a la demandante limitaciones efectivas con entidad invalidante para profesiones que se puedan denominar livianas, o que no requieran grandes esfuerzos físicos.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridaD.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Emma , contra Sentencia dictada el día 10 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 769/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2972.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2972.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.