Sentencia SOCIAL Nº 1669/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2976/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1669/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2976/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha
12 de septiembre de 2017 en Autos número 650/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Aurelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 650/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Aurelia frente a INSS y TGSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1159,85 euros, con efectos desde el día 23 de diciembre de 2014, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Aurelia , nacida el NUM000 de 1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM001 .

2º.- Su profesional habitual es la de auxiliar de farmacia.

3º.- Con fecha de 23 de diciembre de 2014, por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando el siguiente cuadro clínico residual: pac de 54 años con gonalgia y luxación crónica de rótula dcha intervenida 29-10-13 para estabilización del aparato extensor con evolución posterior favorable; y con las siguientes limitaciones orgánico funcionales: limit osteorticular grado 1 por gonalgia dcha, postcirugía con BA conservado u aparato extensor estabilizado 4º.- La base reguladora es de 1159,85euros.

5º.- La actora padece las siguientes limitaciones orgánico funcionales: displasia femoropatelar grado 4 en rodilla dcha, con dolor a la flexión y al comienzo del movimiento.

6º.- Mediante resolución de fecha 23 de diciembre de 2014 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, agotándose la vía administrativa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia, derivada de enfermedad común, o subsidiariamente parcial, frente a la resolución del INSS de fecha 23 de diciembre de 2014, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD. Dicha sentencia declara a Doña Aurelia , en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1159,85 euros, con efectos desde el día 23 de diciembre de 2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado 5° proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' Informe de alta hospitalaria 29-10-13: Artroscopia de rodilla derecha, grave displasia femoropatelar, con gran aplanamiento de la tróclea, osteofíto medial, realineación distal de la tuberosidad anterior de la tibia, liberación de retinaculo externo.

Informe de evaluación de traumatóloga privado 09-09-14: dolor e inestabilidad rotuliana de rodilla derecha intervenida el 29-10-13. En la actualidad aparato extensor estabilizado en rodilla con limitaciones degenerativas con buena evolución y molestias ocasionales a la sobrecarga. Diagnóstico: luxación de rótula.

Exploración de rodilla: Rodilla derecha con cicatriz en cara anterior en buen estado. Flexoextensión conservada. No signos de tumefacción o derrame. No atrofias. Luxación de rótula. Resto de balance articular y muscular conservado' , lo funda en el folio 108, apartado reconocimiento médico del Informe de evaluación de incapacidad laboral del EVl de 27-11-14, emitido antes del alta médica de 04-12-14 de su proceso de IT, así como folio 18 vuelto, apartado 'exploración de rodilla'' del IMS del EVl de 18-12-14.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 137-4º de la Ley General de Seguridad Social ( art. 194.4 de la LGSS de 2015 en relación con el 193.1 del mismo cuerpo legal y del art. 12-2º de la Orden de 15-4-69.

Pues bien, pretende el INSS con su recurso que se revoque el reconocimiento efectuado en la instancia a favor de la actora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que pide en demanda y que la sentencia impugnada le ha reconocido, puesto que la misma consideramos que sí puede realizar las fundamentales funciones que conlleva su profesión, ya que, habiendo sido intervenida en 29-10-13 de la rodilla derecha, la evolución posterior ha sido favorable, mostrando un BA conservado, sin que la meritada profesión requiera de continua flexión de la rodilla, ni movimientos repetidos, ni grandes esfuerzos en general que afecten a la misma.

Por ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda, pues ni siquiera creemos que la demandante sea acreedora de una incapacidad permanente parcial, la cual es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 650/15 seguidos a instancia de DOÑA Aurelia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, lo que implica la desestimación de la demanda.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2976.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2976.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.