Sentencia SOCIAL Nº 1669/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01669/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000735
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001276 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000723 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marta
ABOGADO/A: ESTEBAN MENENDEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº1669/2018
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ Y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001276/2018, formalizado por el LETRADO D. ESTEBAN
MENÉNDEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de Marta , contra la sentencia número 104/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000723/2017,
seguidos a instancia de Marta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 104/2018, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, Marta , nacida en el año 1957, viene prestando servicios por cuenta propia, en su calidad de propietaria de establecimiento destinado a Bar, desarrollando la actividad de Cocinera-Camarera, hallándose afiliada al pertinente Régimen de Autónomos, contando con un trabajador a su cargo.

2º.- Iniciado proceso tendente a la declaración de Incapacidad Permanente , se dictó el 18 de mayo de 2017 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de mayo de 2017 , en el sentido de que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente alguna.

3º.- Presenta en la actualidad: Rerotura de tendón de supraespinoso derecho (hombro dominante) tras artroscopia de enero de 2016. T. depresivo de larga evolución (duelo prolongado).

4º.- A los efectos pretendidos en la Litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 370,79 €.

5º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 8 de agosto de 2017'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por Marta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos en su contra pretendidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social de Mieres, recaía en autos 723/2017, desestimó la demanda de la actora, quien pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente, sobre una base reguladora de 370'79 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación letrada de la actora (limita en esta fase procesal su pretensión a IP Total) formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita, en primer lugar, modificación del ordinal primero en la expresión que dice 'contando con un trabajador a su cargo'.

En este punto nos encontramos con la siguiente afirmación del escrito de recurso: 'No es asunto de discusión alguna en el presente proceso, que la demandante sea asímismo empleadora, es decir con trabajadores a su cargo, pero la propia demanda, en el punto octavo de los hechos se expresa claramente que Dña. Marta es la única persona que presta servicios en el establecimiento (auto-empleada sin trabajadores), folio nº3. Por lo expuesto esta parte considera necesaria la corrección'.

Pide que sustituya la expresión por esta otra: 'sin trabajadores a su cargo'.

En segundo lugar solicita que el texto del ordinal tercero sea sustituido por el que propone: 'Presenta en la actualidad: Rerotura de tendón de supraespinoso derecho (hombro dominante), tras artroscopia de enero de 2016, con atrofia y friabilidad del mismo que impide que pueda esperarse mejoría. Limitada severamente la movilidad del hombro derecho, lo que no permite a la trabajadora coger pesos y realizar esfuerzos, ni tareas de carga, lo que limita a la trabajadora para su vida cotidiana a imposibilita la ejecución de tareas de su trabajo habitual'.

Invoca en este caso los folios 34 y 35 que contienen informe del Hospital Valle del Nalón.



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de alcanzar eficacia en vía de revisión de hechos, en la suplicación una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Por lo que se refiere al primer punto, es evidente que el escrito de demanda carece de los requisitos exigidos en la expresada jurisprudencia para conseguir la revisión de los hechos. En cuanto al segundo, no cabe duda de que ese informe del Hospital Valle del Nalón es asumido por el Juzgador al mencionarlo expresamente (cita el folio 34, que contiene su informe de 7-12-2016), lo que permite asumir el texto propuesto, que es transcripción del mismo, si bien, como veremos, el Juzgador va a dar prevalencia a otro informe posterior, que es el del médico evaluador.



TERCERO: Con cita del art. 193.c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia 'infracción por violación de los artículos 193 , 194, del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Partimos de los hechos declarados probados, con el añadido del segundo apartado de los que se solicitan revisar, pero que no pueden prevalecer sobre los que precisa el Juzgador de instancia en la fundamentación jurídica. Y es que, si bien se dice en el informe del Hospital Valle del Nalón que hay atrofia y friabilidad del hombro dominante que impide que pueda esperar mejoría, y que existe limitación severa de la movilidad del hombro derecho, lo que no permite a la trabajadora coger pesos y realizar esfuerzos, ni tareas de carga, ese añadido de que ello 'limita a la trabajadora para su vida cotidiana e imposibilita la ejecución de tareas de su trabajo habitual' ha de considerarse una valoración que corresponde al tribunal (aparte de que no precisa, ya que se habla de 'tareas de su trabajo', que no tienen por que ser las principales.

Por el contrario, la Sentencia declara que: 'Después de este informe médico hospitalario no consta en autos otro dictamen que el de síntesis obrante al folio 32 de autos. En la exploración que practica su autor el 9 de mayo de 2017, se hace constar que desde la esfera psicopatológica la demandante no presenta signos de ansiedad, ni retardo psicomotor, con un discurso sin alteraciones, ni referencias autolíticas, concurriendo únicamente labilidad emocional controlada en el ámbito del duelo prolongado que ha generado el trastorno depresivo. Esta sintomatología, desde luego, carece de virtud bastante para concluir que la actora no se halla en condiciones de afrontar eficazmente el desempeño de su trabajo como titular de establecimiento destinado a bar con la actividad laboral ya indicada. En lo que hace al hombro derecho, el dominante, aquélla misma exploración destaca con reiteración el componente funcional observado durante la misma que impide una correcta valoración de la cuantificación en la limitación funcional, objetivándose únicamente que la actora es capaz de realizar el movimiento de anteversión de forma activa unos 120º y limitación de los movimientos de separación y rotación interna. Se insiste en que la demandante no aporta informe hospitalario datado en el curso de todo el año 2017, suministrando únicamente un informe de valoración del hombro que no ha obtenido ratificación en el acto de juicio'.



CUARTO: El cuadro así descrito y al que da prevalencia el Juzgador, no permite considerar que la demandante esté impedida para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de cocinera- camarera, según exige el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición Transitoria vigesimosexta, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita en vía de suplicación.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de MIERES, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.