Sentencia Social Nº 167/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5274/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005274/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00167/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036564, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005274 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Esteban

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000893 /2008 DEMANDA 0000893 /2008

Sentencia número: 167/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5274/2009, formalizado por el Letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 22-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID en sus autos número DEMANDA 893/2008, seguidos a instancia de D. Esteban frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incremento de prestación de incapacidad permanente total para su profesión, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El demandante, nacido el 20-12-45, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha prestado servicios por cuenta de la empresa IBERIA LAE con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros desde el día 25-4-72.

SEGUNDO.- Cuando el demandante cumplió 60 años, el 20-12-2005, optó por pasar a situación de excedencia especial, quedando en la misma hasta el 21-12-2010 conforme al convenio colectivo.

TERCERO.- Mediante resolución del I.N. S.S. de fecha 10-3-08 se declara al demandante afecto de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora.

CUARTO.- Solicitado el incremento del 20% de la pensión de IPT, fue desestimada por resolución de fecha 22-4-08 por cuanto que, conforme al convenio colectivo en caso de declararse la IPT, los tripulantes de cabina pasan a prestar servicios en tierra, y por tanto no está acreditada la dificultad para obtener empleo en actividad distinta de la habitual, no cumpliéndose uno de los requisitos exigidos para el reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda formulada por D. Esteban contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-02-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad en sus autos nº 893/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la L.P.L ., alegando como único motivo de recurrir la infracción por interpretación errónea del art. 132 y Anexo II del Convenio colectivo suscrito entre IBERIA y sus Tripulantes de Cabina de Pasajeros, que considera que se ha cometido en la instancia.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de este litigio ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias, valga por todas la de fecha 31-03-2008, Recurso de Suplicación nº 4012/2007 , en cuyo fundamento de derecho segundo, al que nos remitimos, se contienen los mismos argumentos jurídicos que se expresan en el fundamento de derecho primero de la sentencia del Juzgado, que damos por reproducidos.

En efecto, se dice en la sentencia de esta Sala:

«Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, aduce, si bien en el procedimiento anterior y el presente hay identidad de sujeto y de "petitum" olvida el juzgador que no coincide la "causa petendi" entendida ésta como el fundamento en el que se basa la pretensión en demanda, argumentado que según el artículo 132 del convenio Colectivo de aplicación la edad límite para el cese de los servicios de los tripulantes será la de 60 años, y fue tras cumplir tal edad cuando solicitó el incremento aquí debatido; y, continúa, que dice el juzgador que el demandante cuando se acogió a un E.R.E. voluntario antes de cumplir la edad de 60 años renunció a su puesto de trabajo, por lo que no puede solicitar el incremento del 20%, y si bien es cierto que se acogió a un E.R.E. olvida aquél la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 25-10-2006 que entiende que la baja voluntaria en el seno de un E.R.E. está incluida en lo que se denomina un despido colectivo por causas económicas, organizativas, técnicas o de fuerza mayor, de ahí que aunque la petición de acogerse al E.R.E. fue voluntaria el cese fue involuntario, por lo que y considerando infringidos el citado art. 222 LEC y la antedicha sentencia, suplica la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

Si bien es cierto que, como dice la recurrente, los efectos de la cosa juzgada pueden tener unos límites temporales en función de las circunstancias que hayan podido acontecer con posterioridad al momento preclusivo en donde la cuestión que fue objeto de enjuiciamiento en un proceso anterior quedó limitada objetiva y subjetivamente, y efectivamente aquí hay una variación en la "causa petendi" o fundamento de la pretensión hecha en demanda, no tiene cabida la cosa juzgada negativa que impide analizar el tema cuestionado, y nos obliga a examinar lo aquí planteado, cual es si el actor tiene derecho al haber cumplido 60 años, fecha en que de acuerdo con el Convenio Colectivo de empresa los tripulantes de cabina de pasajeros han de cesar en los servicios de vuelo, y visto el debate objeto del anterior proceso seguido entre las partes y la respuesta firme dada en el mismo, debemos concluir que despliega sus efectos aquí la cosa juzgada en sentido positivo, en cuanto que nuestro rechazo anterior al incremento del 20% solicitado al haber sido declarado el actor afecto de incapacidad permanente total, se debió a que si por razones de salud perdió su puesto de trabajo, pudo optar por ocupar otro en tierra adecuado a su situación clínica, lo que no hizo decantándose por su inclusión en el expediente de regulación de empleo abierto, de ahí que voluntaria fuera su desvinculación con la empresa y con la pérdida de empleo, y, por lo tanto, no cabe ahora alegar una norma que no le es de aplicación por su libre decisión, para reabrir el debate que con anterioridad quedó zanjado; y, por otra parte, ajena resulta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 25/10/2006 que la recurrente cita, al referirse a la aplicación de coeficientes reductores en la jubilación anticipada y la consideración de involuntario el cese en virtud de E.R.E. a tales efectos.

En resumen, el recurso ha de fracasar.»

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 22-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID en sus autos número DEMANDA 893/2008, seguidos a instancia de D. Esteban frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5274/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.