Sentencia SOCIAL Nº 167/2013, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

LaSala de lo Socialde la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 244/13 seguido por demanda de FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO) (Graduada Social Dª Pilar Caballero) contra QUALYTEL TELESERVICES, S.A. (letrada Dª Pilar Nuria de Quirós Bronet), FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT) (letrado D. Félix Pinilla Porlán), U.S.O. (letrado D. José Manuel Castaño Holgado), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (letrado D. José María Trillo Figueroa), C.S.I.-C.S.I.F. (letrada Dª Amanda Grande Troncoso) , SINDICATO OBRERO ARAGONÉS (S.A.O.) (no comparece) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTIN.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 06-06-2013 se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO) contra QUALYTEL TELESERVICES, S.A., FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), U.S.O., CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, C.S.I.-C.S.I.F., SINDICATO OBRERO ARAGONÉS (S.A.O.) sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 24-09-2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba.

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la que pide dictemos sentencia mediante la que declaremos lo siguiente:

'1.- Que el procedimiento utilizado por la empresa demandada en relación con las deducciones salariales efectuadas a tos trabajadores afectados por el presente conflicto por su participación en las huelgas generales del 29 de marzo de 2012 y 14 de noviembre de 2012 es incorrecto y no ajustado a derecho.

2.- Que el descuento salarial por la participación en la huelga debe tomar en consideración como módulo el salario-hora obtenido una vez descontado del salario anual, el correspondiente a los 32 días de vacaciones, el correspondiente al descanso semanal y el correspondiente a los 14 festivos anuales y dividido este resultado por el número de horas de la jornada efectiva anual de convenio (que en este caso es de 1.764 horas) y no tomar en consideración el salario mensual.

3°.- Que se condene a la empresa a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a la devolución a los trabajadores afectados, de las cantidades incorrectamente detraídas de sus nóminas por la participación en las huelgas generales indicadas, más del 10% de las cantidades correspondientes en concepto de interés por mora'.

Denunció, a estos efectos, que la empresa demandada realizó generalizadamente los descuentos mensualmente, aunque los trabajadores distribuyen irregularmente su jornada de trabajo, incluyendo en el descuento la parte proporcional de las catorce fiestas abonables y no recuperables, así como un coeficiente de 5/2 para calcular el descuento de los fines de semana.

Defendió, que los descuentos de los días de huelga deberían realizarse con arreglo al precio hora mensual, obtenido según la fórmula contenida en el hecho séptimo de su demanda, con arreglo a las horas de trabajo, encomendadas a cada trabajador, los días de la huelga.

FES-UGT; USO, CGT y CSI-CSIF se adhirieron a la demanda. - CCOO desistió de su demanda frente al SINDICATO OBRERO ARAGONÉS.

QUALYTEL TELESERVICES, SA (QUALYTEL desde aquí) se opuso a la demanda, aunque admitió efectivamente que se realizó el descuento con arreglo al salario mensual de cada trabajador. - Defendió que ese módulo de cálculo arroja el mismo resultado que si se hubiera computado el salario anual.

Admitió, que en los meses, en los que se realizó la huelga, hubo festivos y que los trabajadores tienen una distribución irregular de jornada. - Negó, sin embargo, que haya descontado días festivos, aunque reconoció que hubo problemas con el descuento de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que se resolvió posteriormente.

Se opuso al sistema de cálculo, utilizado por la demandante, para el descuento semanal, puesto que si se aplica el coeficiente 7/2, como propone CCOO, en vez del coeficiente 5/2, que aplicó la empresa, el resultado sería de 1, 45 días de descanso semanal, cuando los trabajadores descansan realmente dos días por semana.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

1- La empresa ha realizado el cálculo del salario tanto anual como mensual y sería neutro.

2- La empresa no ha descontado los festivos.

Hechos pacíficos:

1- Hay trabajadores con jornada irregular en la empresa.

2- Se ha dividido el salario mensual.

3- En marzo y noviembre hubo festivos.

4- La empresa respecto del descanso semanal ha descontado 2/5 y la parte actora entiende que debería descontarse 2/7.

5- Hubo un error en el cálculo en la parte proporcional de pagas extras pero se subsanó.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. - CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo, al igual que UGT y ambos sindicatos acreditan implantación suficiente en QUALYTEL. - USO; CGT y CSI-CSIF acreditan implantación suficiente en la mercantil citada.

SEGUNDO. - La empresa demandada regula sus relaciones laborales por el convenio colectivo estatal de empresas de Contact Center, publicado en el BOE de 27-07-2012.

TERCERO.- La jornada anual, realizada en la empresa demandada, asciende a 1764 horas, que se distribuye irregularmente con arreglo a lo pactado en el convenio. - Los trabajadores de QUALYTEL tienen derecho a disfrutar catorce festivos anuales y descansan dos días por semana de trabajo efectivo.

CUARTO. - Los días 29-03 y 14-11-2012 se convocaron sendas huelgas generales, en las que participó un número indeterminado de trabajadores de QUALYTEL.

QUINTO. - La empresa demandada ha calculado el descuento de los salarios de los trabajadores, que participaron en las huelgas antes dichas, con arreglo a su retribución mensual bruta más prorrateo de pagas extraordinarias, dividiéndola por treinta días. - Les ha descontado, por consiguiente, un día de trabajo de los salarios de marzo y noviembre de 2013 del modo descrito, con más la parte proporcional de los descansos semanales, a los que aplicó un coeficiente 5/2. - Les ha descontado finalmente la parte proporcional de los festivos anuales.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

Los hechos, declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 LRJS , salvo el quinto, en el que es también conforme que la empresa descontó los dos días de huelga con arreglo al salario bruto mensual más prorrateo de pagas extraordinarias y la parte proporcional de fines de semana, aplicando un coeficiente 5/2. - Se ha deducido que descontó, además, la parte proporcional de los festivos anuales, porque así se desprende del documento 1 de CCOO (descripción 33 de autos), que fue reconocido de contrario, del que se deduce inequívocamente que, ante la consulta realizada por un trabajador, sobre los descuentos aplicados, la empresa le contestó que procedía el descuento de los festivos anuales, sin que sea convincente que se trate de un error aislado, como defendió QUALYTEL en conclusiones, porque la carga de la prueba del error le correspondía, a tenor con lo dispuesto en el art. 317.3 LEC , sin que practicara prueba alguna al respecto.

TERCERO. - El art. 23 del convenio de Contact Center , que regula la distribución irregular de jornada, dice textualmente lo siguiente:

'El número de horas semanales de trabajo efectivo no podrá ser superior a 48 horas durante la vigencia de este Convenio.

Para los trabajadores con contrato a tiempo parcial superior a 30 horas semanales, el número de horas ordinarias de trabajo efectivo, así como en su cómputo máximo semanal, no superará el número de horas que corresponda sobre el porcentaje de sus horas mensuales sobre la jornada completa.

Los trabajadores con contrato parcial que tengan una jornada igual o inferior a 30 horas semanales, no podrán superar dicha jornada semanal cuando se distribuya irregularmente.

El descanso semanal podrá acumularse por períodos de hasta catorce días, siendo el límite máximo de trabajo sin descanso semanal de once días, tras los cuales siempre habrá un descanso mínimo de tres días.

No obstante, los trabajadores disfrutarán, en cada periodo de siete días, como mínimo de un día de descanso, de los tres correspondientes a cada periodo de 14 días.

Por acuerdo individual o colectivo se podrá establecer otro sistema de libranza.

La distribución irregular diaria y semanal de la jornada deberá ajustarse mensualmente, de tal forma que, en dicho periodo no podrán realizarse más horas de las que se establecen en el cómputo semanal. A tales efectos habrá que considerar los días festivos existentes en el mes. El ajuste mensual se realizará en la primera semana del mes siguiente'.

Como anticipamos más arriba, los trabajadores de la empresa demandada distribuyen su jornada de forma irregular, tal y como se pactó en el convenio, lo cual nos permite concluir de antemano que el descuento mensual generalizado, aplicado por la empresa a los trabajadores huelguistas, no se ajustó a derecho, puesto que el descuento debió acomodarse al número de horas concretas de trabajo, que tenían adjudicadas en los calendarios de trabajo los días 29-03 y 14-11-2012. - Si no se hiciera así, se produciría un resultado manifiestamente injusto para los trabajadores con jornada reducida y provocaría un enriquecimiento injusto de quienes tuvieran asignadas jornadas más prolongadas, puesto que todos ellos habrían tenido el mismo descuento con independencia del número de horas en las que secundaron la huelga, cuando el art. 6.2 RDL 17/1977, de 4 de marzo prevé precisamente que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario en ese período. - Así pues, cuando se participa en una huelga en empresas con jornada de trabajo irregular, como sucede en la empresa demandada, no es posible hacer descuentos generales con arreglo al salario mensual por cada día de huelga, por cuanto procede descontar únicamente las horas adjudicadas a cada trabajador los días de huelga. - Por esa razón, la Sala comparte con los demandantes que la deducción debió realizarse con arreglo al precio hora de cada trabajador, que debe calcularse anualmente, por cuanto es el único modo de deducir exactamente el número de horas no trabajadas efectivamente como consecuencia de la adhesión de los trabajadores a la huelga.

La jurisprudencia, por todas STS de 13 de marzo de 2001 ( RJ 20013178), ha estudiado el modo en el qué deben deducirse los días de huelga del modo siguiente:

'Ciñéndonos a la jurisprudencia de los años noventa, sobre los problemas de cálculo que suscita el descuento salarial por huelga han incidido directa o indirectamente las sentencias de 26 de mayo de 1992 ( RJ 19923605) , 22 de enero de 1993 ( RJ 1993257) , 24 de enero de 1994 ( RJ 1994370) , 18 de abril de 1994 , 6 de mayo de 1994 , 11 de octubre de 1994 , 12 de marzo de 1996 ( RJ 19962068) , 18 de marzo de 1996 ( RJ 19962078 ) y 11 de febrero de 1997 ( RJ 19971256) . La doctrina contenida en las resoluciones citadas puede ser resumida en los términos en que lo hizo la citada sentencia de 11 de octubre de 1994 ( RJ 19947765) , que son los siguientes: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de 'salario diferido' ( TS 24-1-1994 [ RJ 1994370] ); b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( TS 26-5-1992 [ RJ 19923605 ] , 22-1-1993 [ RJ 1993257] , 24-1-1994 [ RJ 1994 370] , 18-4-1994 [ RJ 19943256] ); c) El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que 'no está conectada con un tiempo de trabajo precedente' sino con la 'celebración de acontecimientos de orden religioso o civil' ( TS 24-1-1994 [ RJ 1994370] ); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para 'anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado' ( TS 26-5-1992 [ RJ 19923605] ); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( TS 18-4-1994 [ RJ 19943256] ); y f) En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

(.)La anterior exposición de la doctrina jurisprudencial pone de relieve que corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga. Tales reglas sobre la procedencia del descuento salarial por huelga para unos supuestos de salario diferido y no para otros revelan, como apuntaba nuestra sentencia de 6 de mayo de 1994 ( RJ 19944003) , que la naturaleza sinalagmática o conmutativa del contrato de trabajo, según la cual la prestación de trabajar y la prestación salarial mantienen una conexión de reciprocidad, es un principio o criterio a tener muy en cuenta en materia de retribución del trabajo, pero no es el único al que debe atenderse. En el marco de estas consideraciones corresponde dar respuesta al planteamiento de la cuestión controvertida que se hace en la sentencia recurrida'.

Por consiguiente, habiéndose probado que la empresa descontó la parte proporcional de los festivos anuales en cada día de huelga (hecho probado quinto), debemos concluir que dicho descuento no se ajustó a derecho, aunque hubiera días festivos los meses de marzo y noviembre de 2012, porque ninguno de los días de huelga fue festivo.

Como anticipamos más arriba, la empresa ha descontado los descansos semanales en las semanas en las que se hizo huelga a razón de 2/5, es decir cinco días de trabajo y dos de descanso. - Dicho criterio se ajusta a derecho, puesto que constituye un hecho pacífico, que los trabajadores de la empresa demandada disfrutan en cómputo anual un descanso semanal de dos días por semana de trabajo efectivo, de manera que, por cada día de huelga a la semana, debe descontarse el equivalente a 0, 40, que es el resultado de dividir los dos días de descanso por los cinco trabajados. - Si no se hiciera así y se aplicara el coeficiente 2/7, propuesto en la demanda, no se alcanzarían los dos días de descanso reiterados.

Así pues, para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo deberá dividirse el salario anual, una vez deducidos los días de vacaciones, festivos y los descansos, calculados del modo anticipado, por las 1764 horas de trabajo anual y multiplicar el resultado por el número de horas concretas que dejaron de hacer los trabajadores que ejercieron su derecho de huelga.

Procede, por consiguiente, estimar parcialmente la demanda, sin que pueda adicionarse el 10% anual de interés por mora, reclamado en la demanda, porque la estimación parcial de la demanda acredita por si solo que los conceptos reclamados no estaban vencidos, ni eran líquidos y exigibles, por cuanto eran manifiestamente litigiosos.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT, USO, CGT y CSI- CSIF, por lo que declaramos, que el descuento, realizado por la empresa demandada a los trabajadores, que ejercieron su derecho de huelga los días 29-03 y 14-11-2012, no se ajustó a derecho, por cuanto debió descontarse con arreglo al salario hora anual, que deberá calcularse dividiendo el salario anual de cada trabajador, previo descuento de los días de vacaciones, festivos y descansos, que deberán calcularse con arreglo al coeficiente obtenido de dividir los dos días de descanso por los cinco días de trabajo semanales y multiplicar el resultado por el número de horas en las que se ejerció la huelga y en consecuencia condenamos a QUALYTEL TELESERVICES, SA a estar y pasar por dichas declaraciones a todos los efectos legales oportunos, así como a reintegrar a sus trabajadores las cantidades detraídas indebidamente, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000244 13.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.