Sentencia Social Nº 167/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00167/2014

-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax: 941 296 408

NIG: 26089 44 4 2013 0000115

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 0000167 /2014

SOBRE: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S: MUTUA ASEPEYO, M.A.T. Y E.P. Nº 151

ABOGADO/A:ANGEL LOR BALLABRIGA

DEMANDADO/S: INSS / TGSS, YARRITU, SA , Joaquín

Sent. Nº 167

Rec. 167/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a trece de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 167/2014 interpuesto por MUTUA ASEPEYO, M.A.T. Y E.P. Nº 151 asistido del Ldo. D. Ángel Lor Ballabriga contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013 y siendo recurridos D. Joaquín asistido del Ldo. D. Javier Eguiluz Bazán, YARRITU, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Joaquín se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra MUTUA ASEPEYO, M.A.T. Y E.P. Nº 151, YARRITU, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Joaquín , nacido el NUM000 .1961, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tenía como profesión habitual la de topógrafo que desde 1994 venía desarrollando por cuenta y órdenes de YARRITU S.A., empresa que tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua codemandada, ASEPEYO.

SEGUNDO.- Con fecha 11.03.2011 sufrió un accidente cerebro vascular que por Resolución de determinación de contingencia de 9.11.2011 fue considerado derivado de accidente de trabajo.

TERCERO.- Asumido el proceso por la Mutua, instó ésta con fecha 12.09.2012 expediente de incapacidad permanente considerando que las secuelas que presentaba no eran susceptibles de mejora.

CUARTO.- Incoado el mismo, fue citado a reconocimiento, emitiendo la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe y el EVI dictamen del que se dio traslado para alegaciones al trabajador, que así las llevó a efecto oponiéndose a la contingencia, grado y base reguladora propuestas.

QUINTO.- Previa emisión de nuevo informe en consideración a las alegaciones formuladas, se dictó con fecha 14.11.2012 y por el Director Provincial del INSS-La Rioja Resolución que declaraba al actor afecto de incapacidad permanente Total para la profesión habitual por contingencia de enfermedad común, con derecho a una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 2.717Ž35 €.

Formulada por le trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 19.12.2012.

SEXTO.- La situación clínica considerada era la siguiente (Informe UMEVI de 5.11.2012):

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Hipotiroidismo. IQ peritonitis. 2008 hemorragia intraparenquimatoso temporo-occipital izquierdo, secundario a malformación arterio-venosa que se consideró accidente de trabajo, tratada con radiocirugía en mayo2009. Aparición más tarde de crisis parciales motoras derecha y alexia moderada considerando enfermedad común por sentencia judicial.

Crisis epiléptica 10.03.2011 en el trabajo que EVI consideró AT. Esta Resolución del EVI ha sido recurrida por Mutua, a la espera de sentencia.

Aneurisma de aorta, HTA, HLP.

AFECTACIÓN ACTUAL

Demora en la calificación. Envía informe la Mutua de secuelas:

Solicitud de IP a instancia de la Mutua ASEPEYO tras período de IT desde 11.03.2012 hasta 3.09.2012.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO CIRCULATORIO

IT desde Marzo11 por crisis parcial. IQ sobre malformación A-V cerebral, con craneotomía temporal izquierda en junio2012, con posterior tratamiento con logopeda. Exploración neuropsicológica 2011: CI 9, con dificultades para el aprendizaje por alteraciones de la memoria de fijación.

Actualmente está en tratamiento médico y RHB para mantener la estabilidad clínica y evitar más deterioro. El tratamiento continuará hasta que se dicte Resolución judicial sobre esta IT.

CONSULTA: Habla normal, refiere dificultad para la lectura.. Le pido que lea un escrito y lo realiza con dificultades.

MINIMENTAL: 29 puntos. Los puntos que faltan son a expensas de fecha cálculo y concentración, memoria reciente.

Aporta Informes Psiquiátricos 24.09.2012: El paciente mantiene que ha empeorado incluso fallos en le lenguaje presentando importante afasia motora. Dificultades para la lectura. Importantes fallos de memoria con dificultad muy importante para fijación, a nivel afectivo mal genio, irritabilidad, tendencia a brotes explosivos. Empeoramiento vespertino de la ansiedad. Crisis de ausencia (no gran mal).

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Malformación vascular en región temporal izquierda, que precisó radiocirugía en 2009 y cirugía en junio2012, con episodio de sangrado en 2008 y secuelas actualmente de trastorno cognoscitivo que afecta a la memoria tanto de fijación como reciente y remota, trastorno orgánico de la personalidad, crisis parciales con afasia motora derecha, anomia y alexia. Previos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

TTO actual: Prevencor, Zebinix, Lorazepam, Enalapril, Hidroclorotiazida, Eutirox, Alprazolam, Omeprazol, Seroquel (inicio del tto el 24.09.2012).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitaciones secundarias a las patologías arriba referidas.

CONCLUSIONES

En sus alegaciones aporta informe de la CUN con fecha 9.10.2012: JD: malformación vascular en región temporal izquierda. AT: Se recomienda seguir realizando logopedia, tto neurológico de las crisis comiciales. Se recomienda control con RM incluyendo angio-RM en 1 año. Observaciones: Presenta limitación funcional importante, que incluye dificultad para el aprendizaje, con mala capacidad de almacenamiento y organización de la información, mal funcionamiento de la memoria en la adquisición y recuerdo a corto y largo plazo. Dificultad para la lectura y comprensión y dificultad para la comunicación verbal. Debe seguir terapias de rehabilitación y apoyo, pero no existe un tto que pueda resolver estos problemas».

SÉPTIMO.- Con fecha 4.12.2012 y por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad (autos 78/2012) se dictó sentencia que, desestimando la demanda de la Mutua, confirmó las Resoluciones administrativas que consideraban derivado de accidente de trabajo el proceso de IT iniciado por el actor el 11.03.2011; sentencia a su vez confirmada por la Sala en STSJR de 16.05.2013 (rec. 92/2013). El contenido y fundamentos de estas sentencias se tienen aquí por reproducidos (folios 20ss y 155ss, respectivamente).

OCTAVO.- El actor había estado incurso en proceso de IT por contingencia de accidente de trabajo y en relación al padecido el 17.11.2008, del 18.11.2008 al 3.06.2009.

Con fecha 4.06.2009 inició nuevo período de IT, también por accidente de trabajo, del que causó alta el 30.07.2009.

Con fecha 8.09.2009 causo nueva baja que el INSS consideró derivada de enfermedad común, confirmada judicialmente con desestimación de la demanda formulada por el trabajador impugnando las Resoluciones administrativas dictadas ( sentencia dictada en fecha 22.11.2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad , autos 245/10), a su vez confirmada por la Sala (STSJR de 26.05.2011, rec. 225/2011). El contenido y fundamentos de estas sentencias se tiene aquí por reproducido (folios 210ss).

NOVENO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas asciende a 3.230Ž10 € por contingencia de accidente de trabajo y 2.717Ž35 por contingencia de enfermedad común), siendo la fecha de efectos el 12.11.2012 para la IPT y el 4.09.2012 para la IPA.

F A L L O :Que estimando la demanda interpuesta por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO y la empresa YARRITU S.A., debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente al 55% de su base reguladora con efectos del 4.09.2012, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma.'

TERCERO. - Con fecha 15 de octubre de 2013 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA.- DISPONGO:

1.-Estimar la solicitud de Joaquín , de aclarar la sentencia nº 310/2013 de fecha 30/9/2013 dictada en este procedimiento en el sentido que se indica a continuación.

El fallo debe decir: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO y la empresa YARRITU S.A., debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora con efectos del 4.09.2012, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma'.

2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por MUTUA ASEPEYO, M.A.T. Y E.P. Nº 151, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario, con todos los pronunciamientos inherentes a tal resolución; Articulando el recurso en cuatro motivos: el primero, y el segundo, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el tercero y el cuarto, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente mediante el tercero, la infracción por inaplicación indebida de lo dispuesto en los Art. 131.1 y 115.1 , 2.f ) y 3, e inaplicación del Art. 117.2, todos ellos de la LGSS .; y asimismo, aplicación incorrecta de la STS de 14.04.05 que cita en el Fundamento de Derecho cuarto, con infracción del Art. 222, puntos 3 y 4 de la supletoria LEC ; y mediante el cuarto, la infracción por indebida aplicación del Art. 137.1 c, y por no aplicación del Art. 137.1.b).

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, y su redacción alternativa en los siguientes términos:

''SEGUNDO.- Con fecha 11 de Marzo de 2.011 inició un proceso (IT), con diagnóstico de crisis (convulsiones) epilépticas, iniciándose el incidente cuando desempeñaba en la oficina de la Empresa su labor de Topógrafo.

La baja inicial calificaba la contingencia como enfermedad común, y tras solicitar el trabajador valoración de contingencia ante la Dirección Provincial del INSS, éste dictó Resolución de 09.11.11 considerándola como derivada de accidente de trabajo.

La patología de base (malformación vascular) tiene un origen congénito y pauta en sus derivadas posibles crisis epilépticas.''

Apoya la redacción propuesta en diversa documentación del expediente, y a efectos procesales en la Sentencia nº521/12, de fecha 04.12.12, dictada en el procedimiento nº 78/12 seguido ante el Juzgado de lo Social nº2 de esta Capital , confirmada por la dictada por la Sala, con el nº 98/13 (folio 269), en la que en forma de resumen se recoge casi textualmente la redacción de Hechos que formula; en concreto al folio 22, en el hecho probado quinto; y por otro lado, en el folio 26 (fundamento jurídico cuarto) cuando dice que 'ciertamente la patología de base tiene un origen congénito y pauta en sus derivadas posibles crisis epilépticas'; alegando que la modificación es trascendente a los efectos del digno del fallo

Sentado lo que antecede y antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto el referido hecho segundo debe analizarse en conjunción con el contenido del hecho probado séptimo, en el que expresamente se afirma: 'Con fecha 4.12.2012 y por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad (autos 78/2012) se dictó sentencia que, desestimando la demanda de la Mutua, confirmó las Resoluciones administrativas que consideraban derivado de accidente de trabajo el proceso de IT iniciado por el actor el 11.03.2011; sentencia a su vez confirmada por la Sala en STSJR de 16.05.2013 (rec. 92/2013). El contenido y fundamentos de estas sentencias se tienen aquí por reproducidos(folios 20 ss y 155 ss, respectivamente).' Recogiéndose de forma expresa en el fundamento de derecho cuarto, asimismo, parte del contenido de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2; razón por la que dándose por reproducido en su totalidad el contenido de ambas sentencias en el hecho probado séptimo, resulta innecesaria la redacción alternativa propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente propone la inclusión de un nuevo párrafo que iría en último lugar, en la redacción del hecho probado sexto, del siguiente tenor literal:

'Realizado un mini examen cognoscitivo, las pruebas arrojaron una puntuación total de 29 puntos, sobrepasando el baremo conceptuado de deterioro leve (entre 24 y 28), y realizando la prueba denominada MEC de Lobo, obtuvo una puntuación de 35, que es la puntuación máxima, valorándose los puntos normales entre 30-35'.

Apoyar la inclusión de los concretos extremos en las mismas pruebas que aparecen en el expediente administrativo, a los folios 109 y 110 de los autos, reflejándose en la adición el resultado de dichas pruebas como aparece en su realización; Alegando, que la necesidad de introducir el párrafo propuesto, la determina la objetividad de las pruebas, que reflejan la situación cognoscitiva del demandante, a efectos de valorar sus limitaciones.

Y la adición propuesta debe ser rechazada, porque en el hecho sexto se recoge el informe de valoración médica emitido con fecha 5 de noviembre de 2012, por el Médico Inspector, incluyéndose en el mismo el resultado del Minimental o Mini Examen cognoscitivo ( MINIMENTAL: 29 puntos. Los puntos que faltan son a expensas de fecha cálculo y concentración, memoria reciente.); Y sin referencia alguna, al MINIEXAMEN COGNOSCITIVO O MEC DE LOBO, cuyo resultado obra al folio 110, referido a Criterios de Evaluaciónde laGran Invalidez, Miniexamen, sin que el contenido de dicho informe pueda o deba ampliarse al referido extremo, como parte integrante del mismo.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente denuncia, la infracción por inaplicación indebida de lo dispuesto en los Art. 131.1 y 115.1 , 2.f ) y 3, e inaplicación del Art. 117.2, todos ellos de la LGSS .; y asimismo, aplicación incorrecta de la STS de 14.04.05 que cita en el Fundamento de Derecho cuarto, con infracción del Art. 222, puntos 3 y 4 de la supletoria LEC ; alegando como motivos, que además de este proceso, ha habido otros dos procedimientos judiciales, que tras sendos recursos de suplicación han sido conocidos por la Sala; que en el supuesto objeto del presente procedimiento, es un hecho consentido por todas las partes, que la crisis epiléptica de marzo de 2011 ocurrió en tiempo y lugar de trabajo, presumiéndose que por tanto deriva de accidente de trabajo; así se estableció por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2, confirmada por la de la Sala de fecha 16 de mayo de 2013; que el problema jurídico se plantea ante una enfermedad indiscutiblemente de carácter común, como es una malformación congénita (así lo reconoce también la sentencia recurrida, en el inicio de su folio 4 (folio 780 de los autos), y de esa enfermedad se producen diversas crisis comiciales, por ataque epilépticos que, en función del lugar donde se halla el trabajador en cada supuesto, por lo dispuesto en el Art. 115.2.f) de la LGSS , se califican como laborales cuando le ocurren en el lugar y puesto de trabajo; que el Juzgado yerra al valorar la contingencia como laboral, cuando la naturaleza de la enfermedad no tiene la menor relación ni nexo causal con el desarrollo del trabajo, y aplica erróneamente la línea de la Doctrina Jurisprudencial; porque exige su aplicación que sean los mismos hechos y lesiones, y aquí no lo son, al tratarse de diagnósticos diferentes; convulsiones epilépticas en la IT previa, y malformación vascular en región temporal izquierda en el procedimiento de incapacidad permanente, por lo que la aludida doctrina jurisprudencial relativa a la contingencia sobre el inmediato expediente de IT, no reúne el requisito de antecedente lógico; que la presunción de laboralidad no puede extenderse ahora, por la vía de la cosa juzgada a la calificación de la Incapacidad Permanente; que han sido varios los procesos de IT que han merecido distinta calificación, teniéndose en cuenta que las que concedieron la condición laboral, fueron referidas a las crisis epilépticas que padeció el trabajador en tiempo y lugar de trabajo, ya que el común denominador es que la enfermedad de base es una malformación vascular de carácter congénito, que solo puede reputarse como enfermedad común, y que la presunción no puede extenderse ahora por la vía de la cosa juzgada del Art. 222.4; y que tampoco es apreciable la posibilidad de incardinar la calificación de accidente de trabajo en el apartado f) del Art. 115.2 de al LGSS , considerándola una patología agravada.

Y el motivo examinado en el presente fundamento no puede prosperar, en primer lugar, porque la STS de 14 de abril de 2005 Rec 1850/2004 , citada por la Juzgadora, en la sentencia recurrida y trascrita en el Fundamento de derecho cuarto de la misma al que nos remitimos, aprecia en síntesis el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente. Doctrina que la Sala al igual que la Juzgadora y en contra de lo alegado por la parte recurrente es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, en el que entendemos se cumplen los requisitos exigidos para estimar el efecto positivo de cosa juzgada.( Art. 222.4 de la LEC )

El proceso de Incapacidad Temporal, objeto del primer proceso, y la declaración sobre la contingencia de la Incapacidad Permanente, objeto de los autos del que el presente recurso trae causa son consecutivos y se sustentan sobre los mismos hechos y lesiones.

Ambos procesos tienen que ver con el mismo Accidente cerebro vascular, que el actor sufrió con fecha 11 de marzo de 2011 y que por Sentencia firme dictada finalmente por esta Sala con fecha 16 de mayo de 2013 sobre determinación de contingencia fue considerado derivado de Accidente de Trabajo con el alcance y determinación de las lesiones derivadas de dicho accidente y con la situación del actor derivada del mismo.

Finalmente las partes de este proceso han sido también partes en el proceso que versó sobre Incapacidad Temporal .

A lo anterior debe añadirse, que en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 con fecha 4 de diciembre de de 2012,confirmada por la dictada por esta Sala con fecha 16 de mayo de 2013 sobre determinación de contingencia, con el resultado de derivada de Accidente de trabajo, (hecho probado séptimo de la sentencia recurrida en relación al hecho probado segundo), tal y como se afirma por la Juzgadora en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida, se contempla la incidencia del trabajo y, más en concreto, el estrés laboral, para provocar un aumento de la tensión arterial que provocara el episodio de anomia/afasia origen de esa IT, cuya etiología entronca no sólo con la malformación congénita aludida, sino con la hemorragia y hematoma origen del primer proceso del que derivó epilepsia con crisis parciales, siendo que de las secuelas de la última, padecida en Marzo 11, deriva el cuadro clínica cuyo alcance incapacitante se considera tributario de prestación de incapacidad permanente; ... por lo que merece desplegar también en este caso la presunción de laboralidad inherente a su acaecimiento en tiempo y lugar de trabajo,siendo que la calificación de accidente de trabajo habría de incardinarse en el apartado f del Art. 115.2 LGSS ('las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'), sin que antes del episodio del 17.11.2008 presentara dicha malformación congénita sintomatología de tipo alguno.

Como ha expuesto esta Sala en reiteradas resoluciones y expueso en la dictada en el R 92/2013 e fecha 16 de mayo de 2013, El Art. 115.1 de la LGSS , define el accidente de trabajo como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena». Numerosas resoluciones del TS comprenden en el término «lesión» las enfermedades de súbita aparición o desenlace. Así, por citar algunos ejemplos: el infarto de miocardio (Sentencias de 27 de diciembre de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 18 de octubre de 1996 , 27 de febrero de 1997 y 23 de enero de 1998 ; la angina de pecho (Sentencias de 18 de junio de 1997 y 14 de julio de 1997 ); o un accidente cardiovascular activo con hemiparesia derecha ( Sentencia de 4 de mayo de 1998 ).

Sentado lo anterior, entra automáticamente en juego la presunción de favor que formula el artículo 115.3: «Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador en el tiempo y en el lugar de trabajo». Esto significa que las enfermedades mencionadas, una vez que se identifican con la «lesión» de que habla el artículo 115.1, reciben en principio calificación de accidente laboral, a no ser que se pruebe lo contrario.

El alcance de la presunción legal ha sido explicado por el Tribunal Supremo en los pronunciamientos ya citados, y en otros que en ellos se refieren. Así, se ha dicho que «para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad»; por tanto, esa prueba pondrá de manifiesto, o bien que se trata de «enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral», o bien que «esa etiología» ha sido «excluida» mediante la oportuna probanza ( Sentencia de 14 de julio de 1997 ).

... debemos concluir que la sentencia resulta ajustada a derecho porque la doble exigencia que conlleva la refutación de la presunción de laboralidad del Art. 115-3 en relación con el núm. 1 de la LGSS , exige acreditar que la lesión no sea consecuencia del trabajo y que además no se haya sufrido «con ocasión» del mismo, es decir, que quede descartada cualquier incidencia del trabajo en su manifestación, lo que en absoluto podemos derivar del 'factum' litigioso.

Conclusiones añadidas en la sentencia recurrida que son de plena aplicación para la desestimación del motivo analizado, entendiendo que en la misma no se ha producido ninguna de las infracciones de normas denunciadas por la parte recurrente, y que han sido recogidas al comienzo del presente fundamento.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos la parte recurrente la infracción por indebida aplicación del Art. 137.1 c, y por no aplicación del Art. 137.1.b)., aleando al respecto que los deterioros que sufre el actor como consecuencia de las secuelas que le producen las crisis parciales que sigue padeciendo, como reconoce la sentencia no son habituales, aunque le limitan en la forma ya apreciada para el ejercicio de su profesión de topógrafo, no es así para el resto de las profesiones en las que no se exige una capacidad de lenguaje, memoria o concentración, que los exigiría su profesión habitual, pero no otras profesiones más sencillas que no exigen requerimientos más importantes, ni tampoco una reconversión profesional

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5 , se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

El cuadro patológico que se declara probado en la resolución impugnada en el hecho probado sexto y mas en concreto en el apartado deficiencias mas significativas, y Conclusiones, como parte integrante del informe de la UMEVI fe fecha 5.11.2012 y las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se recogen en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida hace acreedor al actor de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta, para toda profesión u oficio, cuya definición se contiene en el Art. 137.5 de la LGSS , Art. 12 de la Orden de 15 abril 1969, preceptos éstos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene interpretando, en el sentido expuesto, y ello en contra de la valoración realizada por la parte recurrente.

Son extremos esenciales para llegar a tal conclusión, la malformación vascular que padece en región temporal izquierda, que precisó radiocirugía en 2009 y cirugía en junio 2012, con episodio de sangrado en 2008 y las secuelas actuales de trastorno cognoscitivo que afecta a la memoria tanto de fijación como reciente y remota, trastorno orgánico de la personalidad, crisis parciales con afasia motora derecha, anomia y alexia. Previos; recomendándosele seguir realizando logopedia, tto neurológico de las crisis comiciales. y control con RM incluyendo angio-RM en 1 año. Presentando limitación funcional importante, que incluye dificultad para el aprendizaje, con mala capacidad de almacenamiento y organización de la información, mal funcionamiento de la memoria en la adquisición y recuerdo a corto y largo plazo. Dificultad para la lectura y comprensión y dificultad para la comunicación verbal. Y debiendo seguir terapias de rehabilitación y apoyo, sin que exista un tto que pueda resolver estos problemas».

El deterioro cognitivo, que presenta el actor, tal y como se afirma por la Juzgadora en el fundamento de derecho sexto, no sólo dificulta su comprensión lectora sino también su capacidad de aprendizaje, con mal funcionamiento en la memoria a corto y largo plazo y alteración de la memoria de fijación, lo que impide una integración laboral que necesariamente precisaría de una reconversión profesional, o entiende esta sala, adaptación a cualquier otra profesión de las existentes en el mercado, dadas las crisis parciales que continúa padeciendo.

En síntesis las patologías acreditadas y sus limitaciones funcionales, en relación a la Doctrina Jurisprudencial expuesta, conducen a la conclusión de que el actor no está en condiciones de realizar una actividad laboral con los requerimientos precisos de quien ha de trabajar por cuenta ajena, sometido a un horario, un rendimiento mínimo y permanencia en el puesto de trabajo; siendo tributario de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de Accidente de Trabajo, declarada en la sentencia recurrida, Aclarada por Auto de fecha 15 de octubre de 2013.

SEXTO.-Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Lor Ballabriga en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo Y Enfermedades Profesionales de al seguridad Social nº 37/13 contra la Sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2013 , aclarada por Auto de fecha 15 de octubre de 2013, por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, en autos nº 37/2013 seguidos por D. Joaquín , representado por el Letrado Sr. Eguiluz Bazan contra dicha parte y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado Sr. Parras Jiménez y la empresa YARRITU, S.A., en materia de Seguridad DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0167-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./