Sentencia SOCIAL Nº 167/2018, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 1227/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00167/2018

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA, N.2

Tfno:925 396080-84

Fax:925 39 60 85

Equipo/usuario: IA

NIG:45168 44 4 2017 0002543

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001227 /2017

Procedimiento origen: . /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Sonsoles

ABOGADO/A:JESUS MARTIN DOMINGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ARCOPALACIO S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ENNOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Toledo a 28 de febrero de 2018.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número uno de Toledo y su provincia,DOÑA PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO, los precedentes autos número 1227/2017, seguidos a instancia deD.ª Sonsoles ,defendida por el letrado D. Jesús Martín Domínguez, frente a la empresaARCOPALACIO, S.L.,representada por D. Imanol y defendida por la Letrada D.ª Natividad Marín Pascual yFOGASAsobreDESPIDO y CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de noviembre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado demandas suscritas por las partes actoras, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 20 de febrero de 2018. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo. En el acto del juicio comparecieron las partes demandante y demandada. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y la demandada se opuso en los términos que constan en el acta de juicio, practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas consistentes en testificales y documental. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D.ª Sonsoles prestó servicios para la empresa demandada desde el 16 de marzo de 2016, categoría de dependienta, en virtud de contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales y salario de 706,82 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

Si se estimase que la relación laboral fue a tiempo completo el salario que le correspondería a la trabajadora sería el de 1413,64 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rigió por el convenio colectivo de comercio de Toledo.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de octubre de 2017 la empresa notifica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal o pactado.

TERCERO.-La demandante con fecha 5 de julio de 2016 fue objeto de amonestación escrita por la mercantil (doc. 27 de la parte demandada) por los hechos contenidos en la comunicación 'provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores'. Tras tal sanción la demandante dejó de prestar servicios en el restaurante regentado por la mercantil y pasó a prestarlos en la tienda próxima al mismo.

Durante la prestación de sus servicios la demandante firmaba mensualmente las hojas de registro de jornada que ponía la empresa a su disposición (doc. 14 a 26 de la parte demandada), en las que consta la jornada diaria realizada, salvo la hoja registro jornada del mes de octubre de 2017 que se niega a firmar.

La demandante los días en que prestaba servicios cubriendo el horario de mediodía comía en el restaurante regentado por la mercantil y la cocinera del mismo rellenaba diariamente una hoja de control de comidas de personal, en las cuales figura que la demandante hizo uso del servicio de comidas los siguientes días:

-en octubre los días 5, 11, 16 18 20, 24, 25, 27 y 30 de octubre. En tales días la demandante firma haber prestado los servicios para la empresa desde las 12 a las 16 horas, desde las 11 a las 15 horas o el día 30 desde las 13 a las 17 horas.

-En noviembre los días 5, 7, 8, 11, 14, 16, 18, 19, 22, 24, 28 y 29 de noviembre. En tales días la demandante firma haber prestado los servicios desde las 12 a las 16 horas, o desde las 12 a las 18 horas (el día 5, 14, 28 y 29) o desde las 12 a las 19 horas (el día 11).

-En diciembre los días 1, 3, 6, 8, 10, 13, 14, 17, 18, 20, 23, 26. En tales días la demandante firma haber prestado los servicios desde las 12 a las 16 horas, o desde las 12 a las 17 horas (días 13, 14).

-En enero de 2017 los días 5, 6, 7, 13, 14, 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28. Tales días la demandante firma haber prestado servicios desde las 12 a 18 horas o desde las 11 a las 16 horas o desde las 12 a las 16 (el día 24 y 27).

-En febrero los días 2, 7, 10, 14, y 23. Tales días firma haber prestado servicios desde las 10 a las 16 horas desde las 11 a las 17 horas desde las 12 a las 16 horas desde las 11.30 a las 17.30 horas y desde las 11.30 a las 15.30 horas.

-En marzo comió en el restaurante los días 1, 4, 7, 11, 16, firmando en la hoja registro jornada haber prestado servicios tales días desde las 10 a las 16 horas o desde las 12 a las 16 horas.

-En abril comió en el restaurante los días 9, 12, 16, 24, 27 y 30 de abril, firmando en las hojas de registro jornada haber prestado los servicios desde las 12 a las 17 horas, desde las 14 a las 16 horas, desde las 13 a las 16 horas, desde las 12 a las 16 horas o desde las 10 a las 19 horas (el 30 de abril).

-En mayo comió en el restaurante los días 2, 4, 18, 20, 25, 28, 29, 30 y 31 de mayo, en los que firmó haber realizado una jornada de 12 a 16 horas, de 16 a 20 horas, el 25 de 12 a 15 horas y de 16 a 20 horas, el 28 y 29 de 10 a 14 horas y de 14 a 18 horas, el 30 de 14 a 18 horas y el 31 de 14 a 16 horas y de 18 a 20 horas.

-En junio de 2017 comió en el restaurante los días 3, 7, 8, 12, 16, 21 y 30 de junio, en los que firmó haber realizado una jornada de 13 a 19 horas, de 12 a 17 horas, de 11 a 17 horas, de 11 a 19 horas, de 13 a 17 horas, y de 13 a 20 horas el día 30.

-En julio de 2017 comió en el restaurante los días 1, 4 y 6, firmando tales días haber realizado una jornada de 10 a 16 horas, y el 6 de 10 a 18 horas.

-En agosto de 2017 comió en el restaurante los días 9, 10, 11, 14, 16, 17, 19, 24, 25, 26 de agosto firmando tales días haber realizado una jornada de 10 a 16 horas, de 12 a 16 horas, de 12 a 18 horas, de 10 a 18 horas, de 11 a 15 horas.

-En septiembre de 2017 comió en el restaurante los días 3, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 23, 26 y 29 de septiembre, firmando tales días haber realizado una jornada de 14 a 18 horas, de 12 a 16 horas, de 12 a 18 horas.

-En octubre de 2017 comió en el restaurante los días 2, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 21, 24, 28 y 30 de octubre.

(doc. 1 a 13 de la parte demandada).

CUARTO.-Cuando la demandante no prestaba servicios en la tienda y la misma permanecía abierta era el administrador de la mercantil Imanol el que se hallaba al frente de la tienda.

QUINTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

SEXTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 22 de noviembre de 2017, en virtud de papeleta presentada el 7 de noviembre de 2017, concluyendo el mismo sin avenencia. En tal acto la empresa reconoció la improcedencia del despido ofreciendo la indemnización en cuantía de 1295 euros, oponiéndose la parte actora por insuficiencia de la indemnización percibida. Tal indemnización en cuantía de 1295,80 euros le fue abonada a la demandante mediante transferencia bancaria en fecha 23 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportadas por las partes demandante y demandada, el hecho tercero y cuarto resulta igualmente de las testificales practicadas en el acto de la vista de D.ª Lucía , D. Olegario y D.ª Rosa .

SEGUNDO.-Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3- 10-84, 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).

Por la mercantil se viene a reconocer ya desde el acto de conciliación la improcedencia del despido del que ha sido objeto la trabajadora con fecha 31 de octubre de 2017, ofreciendo la indemnización que estima legalmente procede en cuantía de 1295,80 euros, indemnización que se abona el día después del acto de conciliación mediante transferencia bancaria, por lo que a tal improcedencia y opción por la indemnización realizada con anterioridad por la empresa debe de estarse.

TERCERO.-La cuestión controvertida en el presente procedimiento radica en determinar la indemnización que legalmente le corresponde percibir a la trabajadora en concepto de improcedencia del despido, en tanto que la misma mantiene que la jornada semanal que realizaba era una jornada completa desde las 11.30 a las 20 horas de martes a domingo y el salario que le correspondería percibir por tal jornada era de 1413,64 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

Frente a dicha pretensión la parte demandada mantiene que la demandante realizaba una jornada a tiempo parcial, realizando el horario que se refleja en las hojas de registro de jornada que aporta como documentos nº 14 a 26, firmadas por la trabajadora salvo la del mes de octubre de 2017.

Conforme al art. 217 LEC corresponde a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en el presente caso las circunstancias de la relación laboral trabajadora-empresa en lo que se refiere a la jornada realizada realmente, en tanto que el contrato entre las partes es un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales. Por la trabajadora se mantiene que la jornada que se realizaba era de martes a domingo de 11.30 a 20 horas. Sin embargo, no aporta prueba suficiente que permita a esta juzgadora llegar al convencimiento de que tal jornada y horario era el realizado por la trabajadora hasta la extinción de la relación laboral. Así el primer testigo Juan Pablo afirma ser la pareja de la actora limitándose su declaración a señalar que las dejaba a las 11.15 horas y la recogía a las 20 horas pasadas, la vaguedad de tal declaración así como la relación íntima que le une con la parte actora impide a esta juzgadora dar plena credibilidad a sus manifestaciones. Respecto del testigo Sr. Benjamín que manifiesta prestar servicios en la tienda de al lado, señala en su declaración igualmente que tales servicios los prestó durante las mensualidades de julio y agosto de 2017, escaso tiempo que no permite valorar su declaración sobre la realización de una jornada de mañana y tarde de la actora, más aún cuando entre el 15 de julio y el 8 de agosto de 2017 la misma, conforme consta en los documentos nº 23 y 24 estuvo de vacaciones. Y finalmente en cuanto a la testigo Gloria vecina de la zona se limita a declarar que la veía mañana y tarde y que se paraba a hablar con ella porque la conocía de antes, declaración igualmente vaga sobre el tiempo de prestación de servicios de la demandante en tanto que conforme resulta de las hojas de registro de jornada el horario de la demandante variaba, prestando servicios o bien de mañana, o bien a mediodía, o bien por la tarde.

Más clarificadoras, a criterio de esta juzgadora resulta las testificales aportadas por la parte demandada, así la cocinera Lucía que elabora los documentos nº 1 a 13, 'control comidas de personal', documentos que puestos en conexión con las hojas de registro diario de jornada, firmadas por la demandante, resulta que solo los días en que la prestación de servicios de la demandante comprendía las horas propias de comida (de 14 a 16 horas) la misma utilizaba el servicio de comedor de la empresa, de lo cual se deduce que su jornada ordinaria no es la mantenida por la demandante pues no siempre comprendía tal horario. Igualmente los testigos Sres. Olegario (proveedor de la empresa) y Sra. Rosa (cliente de la empresa) vienen a afirmar que en la tienda a veces se hallaba la demandante Sonsoles , pero otras veces era Imanol quien atendía o bien, en el caso del proveedor, los pedidos eran recogidos por el personal del restaurante porque la tienda se hallaba cerrada.

En consecuencia, no resulta acreditada la jornada ordinaria de la demandante fuera la jornada completa pretendida de 11.30 a 20.00 horas, sin que la afirmación de fraude de ley en la contratación a tiempo parcial se haya hecho valer en la demanda que da inicio al presente procedimiento, siendo la introducción de tal cuestión en el acto de la vista una modificación sustancial de la demanda que origina una evidente indefensión a la parte contraria.

Por todo lo cual procede concluir con la declaración de improcedencia del despido de la demandante conforme al mandato contenido en el artículo 55 ET , en relación con lo establecido en el artículo 108 LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T . y el art. 110 LJS, debiendo tener hecho por la empresa la opción por la indemnización dado el abono de la misma de la indemnización de 1295,80 euros en fecha 23 de noviembre de 2017.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Sonsoles frenteARCOPALACIO, S.L.sobreDESPIDO, debo declarar y declaro laIMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y dada la opción ejercitada por la mercantil, a indemnizar a la demandante en la cuantía de 1295,80 euros, indemnización que se tiene por efectuada en fecha 23 de noviembre de 2017.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Suplicaciónantela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de loscinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LJS siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.