Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 827/2018
SENTENCIA: 00167/2019
En Albacete, a 13 de mayo de 2019
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 827/2018, a instancia de Dª. Genoveva , asistida de la Letrada Dª. Sandra Feliciano Rosillo, contra la empresa Salinas y Gabaldón S.L, que no comparece, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece a través de la Abogacía del Estado, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 3 de diciembre de 2018 se presentó demanda interpuesta por la actora en la que después de alegar los Hechos y Fundamentemos de Derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día Sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 20 de marzo de 2019 compareciendo la parte actora y el Fondo de Garantía Salarial, que tras exponer, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevaron finalmente sus conclusiones a definitivas, y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el acto de la vista, la defensa del FOGASA optó por la extinción indemnizada por cierre de la empresa, interesando que se atendiera, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente si así fuese el caso, hasta la fecha del despido de la trabajadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 ET y en los artículos 110 y 23.3 LRJS .
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-Que la trabajadora Dª . Genoveva , con Nº NIF NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada como ayudante de camarera con una antigüedad de 1 de octubre de 2015, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual de 1229'44 euros brutos, con prorrata de pagas extraordinarias, con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Albacete, que le eran abonados en metálico.
Que la actora no tenía la condición de representante sindical al momento de la terminación de la relación laboral ni en el año previo.
SEGUNDO.-En fecha 04 de octubre de 2018 la empresa demandada, procedió a poner en conocimiento de la trabajadora de forma verbal que con efectos de ese día cesaba en la prestación de servicios.
TERCERO.-La mercantil demandada se encuentra de baja desde el 31/01/2019, tal como se deriva de la consulta efectuada a la Tesorería General de la Seguridad Social aportada en el ramo de prueba del Fogasa.
CUARTO.-Que la actora no ha percibido los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2017, así como el de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre por un importe mensual bruto de 1151,37 euros e igualmente resulta acreedora del importe de 153'52 euros por los días trabajados en el mes de octubre de 2018.
Igualmente, la actora a la fecha de la extinción de la relación laboral tenía pendiente disfrutar de 7'57 días de vacaciones del año 2017 y de la parte proporcional del año 2018, debiendo ser compensada por el primer periodo con la suma de 290'54 euros y por el segundo por la suma de 861'25 euros brutos.
QUINTO.-Con fecha 24 de octubre de 2018, se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la actora que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, por considerar que concurren elementos de forma y fondo necesarios para su justificación, así como el abono de las sumas impagadas por la empresa.
No comparece la empresa y por su parte el Fogasa interesa que se tenga en cuenta la existencia del cierre de la empresa demandada a la hora de establecer los posibles efectos de la improcedencia del despido, al tiempo que alega la falta de acreditación de los importes no abonados.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada.
En este punto es preciso recordar que la existencia de la 'ficta confessio' se configura en una mera posibilidad, que además requiere de una clara moderación en aquellos supuestos donde por una parte el empresario se ha dado de baja y a su vez los efectos negativos pueden reportar frente a un tercero que carece de la capacidad para aportar prueba por ser ajeno a la relación laboral, como ocurre con el FOGASA.
No obstante, la circunstancia de la baja en modo alguno puede determinar un cambio en los criterios de carga probatoria, atribuyendo a la trabajadora la necesidad de acreditar hechos o la ausencia de los mismos, por cuanto ello conllevaría una evidente indefensión.
TERCERO.-Por lo que se refiere a la concurrencia del motivo de improcedencia del despido alegado en el escrito de demanda, ciertamente en el presente caso nos encontramos ante un despido improcedente, atendiendo exclusivamente a la forma en que fue realizado, en la medida en que no costa que por la empresa se procediera de modo efectivo a comunicar causa legal que justifique su decisión de poner fin a la relación laboral existente.
Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . si bien en el presente caso tal previsión debe conjugarse con el contenido del artículo 110 LRJS cuando dispone: 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
En este caso, solicitada la indemnización directa por imposibilidad de indemnización la extinción de la relación laboral a instancia del FOGASA se debe entender que en realidad actúa por sustitución del derecho de opción originario que tendría la empresa si hubiera comparecido, siendo por ello que en este caso se aplica el principio general, esto es, se está a la indemnización con arreglo a los efectos que se derivarían en caso de opción ejercitada por el empresario en el acto de la vista (criterio recogido en la reciente STS Pleno 5 de marzo de 2019 ).
Así pues, en el presente caso, teniendo en cuenta el salario recogido en el hecho probado primero, así como el resto de datos no discutidos, se deberá reconocer a la actora el derecho a la percepción de una indemnización de 4112,73 euros.
CUARTO.-En relación la cantidad reclamada, haciendo uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la L.R.J.S ., razón por la que procede declarar confeso a la mercantil demandada, toda vez que, citada en forma para la práctica de la prueba de confesión en el acto del Juicio, no ha comparecido al mismo, no habiendo alegado justa causa para su incomparecencia, procede, a la vista de la prueba de confesión referida y de la documental obrante en las actuaciones, la estimación de la pretensión actora, por aplicación de los artículos 1.091 del Código Civil , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 1 , 4 , 26 , 31 y 38 del Estatuto de los Trabajadores .
Si bien este Juzgador comparte con el FOGASA la extrañeza en torno a que una trabajadora proceda a prestar servicio durante más de un año sin la percepción de salario alguno, es lo cierto que la carga probatoria en torno al cumplimiento efectivo corresponde a la empresa, sin que pueda este Juzgador proceder a realizar un traslado de la citada carga, como ya se ha explicado 'ut supra', debiendo por ello asumir plenamente el relato contenido en la demanda y condenar por la total cifra reclamada.
QUINTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto, sin perjuicio de en el caso que nos ocupa, en el acto del juicio ya ha optado por la extinción indemnizada de la relación laboral.
Fallo
QueESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª. Genoveva , asistida de la Letrada Dª. Sandra Feliciano Rosillo, contra la empresa Salinas y Gabaldón S.L, que no comparece, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece a través de la Abogacía del Estado,DEBODECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido del que ha sido objeto la parte demandante con fecha de efectos 4 de octubre de 2018 y en su virtud la mercantil Salinas y Gabaldón S.L deberá abonar al actor, en concepto de indemnización, la cantidad de 41 12,73 euros .
Asimismo, deboCONDENAR Y CONDENOa Salinas y Gabaldón S.L al pago a la actora de la cantidad 15121'75 euros, por los conceptos especificados en el hecho probado cuarto de la presente resolución, que devengará el 10% de interés por mora.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0827 18.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0827 18.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
